| D.E. Publicado em 15/04/2016 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0012847-36.2015.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | LENIRA SANTIN |
ADVOGADO | : | Diogo Primo Potrich |
: | Ronaldo Andre Nardino | |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE CUNHA PORA/SC |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ANTECIPATÓRIA. MANUTENÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.
Comprovada pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que a segurada padece de moléstias que a incapacitam de forma total e definitiva para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é se der mantida a sentença que concedeu o benefício de aposentadoria por invalidez desde a DER. 2. Atendidos os pressupostos legais da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC/15), é de ser mantida a tutela antecipatória deferida na sentença. 3. Atualização monetária na forma da Lei 11.960/09.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial, mantendo a antecipação de tutela deferida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de abril de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8195482v4 e, se solicitado, do código CRC 969D5803. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 11/04/2016 15:28 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0012847-36.2015.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | LENIRA SANTIN |
ADVOGADO | : | Diogo Primo Potrich |
: | Ronaldo Andre Nardino | |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE CUNHA PORA/SC |
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa oficial e de apelação interposta contra sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:
a) conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a DER (13-06-14);
b) adimplir as parcelas atrasadas, corrigidas monetariamente pelo INPC até 30-06-09, pelos índices oficiais de remuneração básica a partir de 01-07-09 até 25-03-15 e pelos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários, a partir de 26-03-15 e juros de mora de acordo com a Lei 11.960/09;
c) arcar com os honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ);
d) pagar as custas processuais por metade.
Apela a Autarquia Previdenciária, alegando, em suma, que não restou comprovada a incapacidade laborativa total e definitiva da parte autora, requerendo a improcedência do pedido. Ainda, requer a aplicação integral da Lei 11.960/09.
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a DER (13-06-14).
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
A sentença teve a seguinte fundamentação (fls. 54/64):
Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Lenira Santin em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, por meio da qual a autora busca provimento jurisdicional que condene a autarquia à implementação dos benefícios de aposentadoria por invalidez previdenciária ou, então, auxílio-doença previdenciário, haja vista encontrar-se incapacitada ao exercício de suas atividades como empregada doméstica, dados os problemas de coluna que lhe acometem.
Inexistindo questões preliminares, passo imediatamente ao exame do mérito.
Antes disso, apenas saliento que a presente ação foi ajuizada em 08/09/2014 e, portanto, antes da adoção da Medida Provisória n. 664, de 30 de dezembro de 2014, que promoveu alterações na Lei n. 8.213/91.
Pois bem. Preconiza o art. 59, caput, da Lei n. 8.213/91 que:
"O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
A Advocacia-Geral da União, visando eliminar a produção de recursos e medidas judiciais e dirimir controvérsias internas na Administração Federal, baixou sobre a matéria o seguinte enunciado:
"ENUNCIADO 25. Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais".
Assim, extrai-se da leitura dos dispositivos acima transcritos que são três os requisitos necessários à concessão do benefício: a) qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais; c) a incapacidade ao trabalho, total ou parcial, de caráter temporário.
A aposentadoria por invalidez, por seu turno, encontra previsão no artigo 42 da Lei 8.213/93 nos seguintes termos:
"Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxíliodoença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição".
Utilizando-se do conceito de Russomano, "aposentadoria por invalidez é o benefício decorrente da incapacidade do segurado para o trabalho, sem perspectiva de reabilitação para o exercício de qualquer atividade capaz de lhe assegurar a subsistência" (apud CASTRO; LAZZARI in Manual de Direito Previdenciário, 15ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2013).
In casu, a qualidade de segurada e o cumprimento do período de carência encontram-se bem comprovados nos autos por meio dos documentos juntados pela própria autarquia às fls. 37/40, e que comprovam que a requerente iniciou suas contribuições à Previdência Social em outubro/2009. Ademais, saliento que em relação a estes requisitos não houve qualquer impugnação por parte da autarquia.
Na sequência, acerca do quadro clínico da requerente, colhe-se da prova técnica produzida em juízo (fls. 47/48) que:
"QUESITOS JUIZ:
[...]
3) A parte autora esta acometida de alguma doença? Qual CID? M48.9 - Espodilopatia não especificada; M51.5 - Trantornos de discos lombares e de outros discos invertebrais com radioculopatia ; M54.5 - dor lombar baixa.
4) Esta doença é causa da incapacidade laborativa, total ou parcial, permanente ou temporária, considerando a profissão/atividade desempenhada pela parte autora? Não, queixas do autor inerentes à faixa etária e não incapacitantes ao labor do lar. Deambula por seus próprios meios e sem o auxílio de aparelhos, membros motores biomecanicamente preservados, ausência de espasmos musculares paravertebrais, amplitude de movimentos dos membros superiores, coluna vertebral, quadris e membros inferiores dentro dos parâmetros da normalidade, mobilidade, força e tônus muscular compatíveis com idade, sexo e profissão. Testes neuro-ortopédicos negativos, reflexos tendinosos bilaterais presentes e simétricos, refletem ausência de dorsalgia em atividade. Ratificam exame clínico ausência nos exames complementares de sinais compatíveis e com significância clínica para doenças incapacitantes.
5)Esta doença decorre da profissão desempenhada pala parte autora? Prejudicado.
6) Há possibilidade de reabilitação?Prejudicado.
7) Qual o tempo estimado para isso? Prejudicado.
8) Qual a data/época do início da incapacidade? Prejudicado.
Ou seja, analisando a prova pericial produzida, verifica-se que em que pese o expert ter diagnosticado a requerente com "M48.9 - Espodilopatia não especificada; M51.5 - Trantornos de discos lombares e de outros discos invertebrais com radioculopatia ; M54.5 - dor lombar baixa., logo na sequência referiu que tais moléstias são inerentes à sua faixa etária e não incapacitam a autora ao labor do lar.
Ocorre que, in casu, há um fator relevante a ser considerado: a parte autora conta atualmente com 74 anos de idade - sua carteira de identidade indica que nasceu em 15/05/1941 - e, segundo alegações contidas na petição inicial, sempre trabalhou como empregada doméstica, tendo largado a atividade somente por ter começado a apresentar problemas na coluna lombar. De fato, não há como passar longe dos olhos deste Juízo o laudo de ressonância magnética de coluna lombo-sacra juntado aos autos à fl. 14, o qual indica:
"Interpretação:
Acentuação da lordose fisiológica.
Corpos vertebrais com altura e alinhamento longitudinal preservados, apresentando pequena osteofitose marginal anterior. Alterações degenerativas nas articulações interapofisárias de L3-L4-L5-S1, com mínima osteofitose marginal. Discos intervertebrais com perda de sinal na ponderação em T2 (desidratação). Discos L1-L2, L2-L3, e L3-L4 sem herniação significativa (provável gás-intradiscal no último nível. Disco L4-L5 com redução da altura, apresentando ruptura concêntrica do anel fibroso com abaulamento difuso que comprime o saco dural e reduz a amplitude dos recessos laterais e foramens neurais (maior à esquerda). Neste nível observa-se também herniação intravertebral com orientação ascendente associado a edema na medula óssea subcondral do planalto inferior de L4. Disco L5-S1 sem herniação. Ausência de lesão expansiva intradural ou nos tecidos moles paravertebrais."
Pois bem. Ainda que este Juízo não tenha aprofundado conhecimento em medicina ortopédica e traumatológica, da simples leitura do laudo médico acima transcrito denota-se que a parte autora, de fato, apresenta moléstias na coluna lombo-sacra, situação que não pode ser totalmente desconsiderada - como parece que o fez o perito médico nomeado - quando se está diante de pessoa de 74 (setenta e quatro) anos de idade e que sempre laborou com exercícios pesados e que demandam esforços da coluna de um modo geral (é consabido que a maioria das empregadas domésticas trabalha em condições totalmente desfavoráveis, que implicam em má postura e permanência, por longos períodos, em posições ergonômicas erradas).
Destarte, considerando as inafastáveis limitações apresentadas pela demandante, inclusive reconhecidas pelo próprio perito médico "M48.9 - Espodilopatia não especificada; M51.5 - Trantornos de discos lombares e de outros discos invertebrais com radioculopatia ; M54.5 - dor lombar baixa" (fl. 47), bem como levando-se em consideração o padrão normal de saúde do ser humano, não há como ignorar a redução de capacidade da segurada ao desempenho de suas atividades laborais como doméstica.
Nesse ponto, especificamente, ressalto que o art. 436 do Código de Processo Civil é claro ao aduzir que: "O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos comprovados nos autos". Assim, no presente caso, ainda que o expert que avaliou a requerente tenha concluído pela inexistência de incapacidade, tenho que tal conclusão vai de encontro aos documentos por ela carreados à petição inicial e, principalmente, à sua idade avançada.
O Superior Tribunal de Justiça também é firme no sentido da "desnecessidade da vinculação do magistrado à prova pericial, se existentes outros elementos nos autos aptos à formação do seu convencimento, podendo, inclusive, concluir pela incapacidade permanente do segurado em exercer qualquer atividade laborativa, não obstante a perícia conclua pela incapacidade parcial" (AgRg nos EREsp n. 1229147/MG. T. Seção. Rel. Min. Vasco Della Giustina, j. 30/11/2011).
No mais, ressalto que, tirando os olhos da Lei e do papel e observando a vida real, é praticamente impossível crer que uma pessoa de 74 (setenta e quatro anos), com diversos problemas na coluna (ver laudo fls. 47/48), e praticamente sem nenhuma experiência em outra atividade - visto sempre ter trabalhado como empregada doméstica - conseguir ser reabilitada em outra atividade que não demande esforço de sua coluna e que lhe garanta a subsistência de forma suficiente.
Logo, ainda que, via de regra, o Julgador forme sua convicção por meio da prova pericial, entendo que a conclusão do perito médico que avaliou a autora não é a mais acertada. De outro norte, entendo que o benefício que melhor atende o estado clínico da requerente - analisando a prova pericial produzida e os documentos médicos juntados à petição inicial - é a aposentadoria por invalidez. Nestes sentido, colhe-se da jurisprudência:
"PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA ULTRA PETITA. LIMITAÇÃO AO PEDIDO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE COMPROVADA. CONDIÇÕES PESSOAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. A sentença ultra petita deve ser reduzida aos limites do pedido. 2. Comprovado que a segurada encontra-se total e permanentemente incapacitada para o exercício de suas atividades habituais como agricultora, bem como para qualquer atividade que exija esforços físicos moderados a pesados, e considerando que suas condições pessoais impossibilitam eventual reabilitação para atividade de cunho leve, devida a concessão de auxílio-doença desde a data do último requerimento administrativo, com conversão em aposentadoria por invalidez a partir da realização da perícia. [...]". (TRF4, APELREEX 0023315-30.2013.404.9999, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 27/05/2015)
"PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE COMPROVADA. CONDIÇÕES PESSOAIS. QUALIDADE DE SEGURADA. COMPROVADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Comprovado que a autora trabalhava como boia-fria até final de 2007, quando sua doença psiquiátrica tornou-se incapacitante para o labor, e considerando que suas condições pessoais inviabilizam o retorno ao trabalho habitual, ou reabilitação para qualquer outro, devida é a concessão de aposentadoria por invalidez [...] (TRF4, AC 0009134-24.2013.404.9999, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 27/05/2015)
No tocante ao termo inicial de fixação do benefício previdenciário, considerando que não se está diante de caso de transformação de auxílio-doença em aposentadoria, deve ser levada em consideração a data do requerimento administrativo. Desse modo, analisando o documento juntado pela autarquia à fl. 36, o qual dá conta que o último requerimento administrativo formulado pela autora foi em 13/06/2014, este deve ser fixado como data de início do benefício.
Com efeito, o conjunto probatório indica que a segurada está incapacitada definitivamente para o seu labor habitual, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade avançada, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.
Recorre o INSS, requerendo a improcedência do pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, alegando que não há incapacidade total e definitiva. Sem razão, no entanto, pois em que pese o laudo judicial tenha comprovado que não há incapacidade laborativa, a parte autora apresenta moléstias na coluna lombo-sacra e sempre laborou como empregada doméstica, com exercícios pesados e que demandam esforços da coluna de um modo geral, tendo largado a atividade somente por ter começado a apresentar problemas na coluna lombar. Ainda, a autora apresenta idade muito avançada, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, havendo provas suficientes também de que tal incapacidade remonta à época da DER. Dessa forma, deve ser mantida a sentença que concedeu o benefício de aposentadoria por invalidez desde a DER (13-06-14).
Deve ser mantida a sentença, também, na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)
Dessa forma, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado.
O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo está caracterizado pela idade avançada da parte autora, o que, por si só, demonstra a dificuldade no seu trabalho em atividade sabidamente desgastante, que exige boa saúde e adequada condição física. Acrescente-se que a ação cuida de benefício previdenciário cuja natureza é nitidamente alimentar.
Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável a tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. Ed. S. Paulo: malheiros editores, p. 79-80).
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):
Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade.
Consectários
Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).
Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Da Correção Monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Assim, dou provimento ao recurso nesse ponto.
Dos Juros de Mora
Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial, mantendo a antecipação de tutela deferida.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/04/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0012847-36.2015.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 03004324920148240021
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | LENIRA SANTIN |
ADVOGADO | : | Diogo Primo Potrich |
: | Ronaldo Andre Nardino | |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE CUNHA PORA/SC |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/04/2016, na seqüência 93, disponibilizada no DE de 22/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL, MANTENDO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Comentário em 04/04/2016 15:27:37 (Gab. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA)
Considerando que os processos trazidos a julgamento na presente data estão sendo apreciados por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso/remessa oficial interpostos em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, entendo necessário fazer um acréscimo de fundamentação, que ficará registrado em notas taquigráficas, fixando, à luz do direito intertemporal, os critérios de aplicação dos dispositivos processuais, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (grifo nosso).Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.Por conseqüência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.Logo, entendo inaplicável aos presentes processos o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária, bem como o disposto no art. 85, §3º, I ao V, e §11º, do CPC/2015, que diz respeito à graduação da verba honorária conforme o valor da condenação e à majoração em razão da interposição de recurso.
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