PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE. SEGURADO ESPECIAL. MARCO INICIAL. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5000074-76.2014.4.04.7130...

1. Manutenção da sentença que concedeu o auxílio-acidente, pois comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de sequela decorrente de acidente de qualquer natureza que implica redução da capacidade para o seu trabalho habitual. 2. O segurado especial faz jus à concessão de auxílio-acidente independentemente do recolhimento de contribuições facultativas. 3. Marco inicial do benefício alterado para a DER (18-05-05), observada a prescrição quinquenal. 4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da parte autora, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício de auxílio-acidente, julgando prejudicado o requerimento da parte autora para antecipação dos efeitos da tutela, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa oficial e de apelações de sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-acidente a partir de 05-03-14 (data do ajuizamento da ação);

b) adimplir as parcelas atrasadas, com correção monetária de acordo com o INPC e juros de mora desde a citação, conforme a caderneta de poupança;

c) pagar os honorários advocatícios, fixados em 10% das diferenças vencidas até a data da sentença;

d) ressarcir os honorários periciais antecipados pela Justiça Federal.

O INSS recorre, sustentando, em suma, que na data do acidente a legislação em vigor até então não contemplava os segurados especiais com o benefício de auxílio-acidente, caso não houvesse a respectiva contribuição.

A parte autora apela, requerendo, preliminarmente, a concessão de antecipação de tutela, visto que considera que o fundamento para indeferi-lo é infundado e a anulação da sentença, pois entende que houve cerceamento de defesa diante da não realização de nova perícia judicial com médico especialista. Quanto ao mérito, alega que deve ser concedido auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez desde a DCB em 15-02-04 ou desde a DER em 18-05-05, já que está incapacitada para exercer suas atividades habituais, de acordo com os documentos acostados aos autos. Caso não se entenda desta forma, requer que o termo inicial do auxílio-acidente seja fixado na DER (18-05-05).

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

A parte autora requer a tutela antecipatória.

É o relatório.

Trata-se de remessa oficial e de apelações de sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-acidente a partir de 05-03-14 (data do ajuizamento da ação).

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Preliminarmente, a parte autora requer a anulação da sentença por cerceamento de defesa, pelo fato do laudo pericial judicial não ter sido realizado por médico especialista na área da moléstia (ortopedista).

É sabido, contudo, que a prova é destinada ao Juiz, cabendo, pois, a ele avaliar a necessidade de produção de novas provas para seu próprio convencimento e materialização da verdade. Perfeitamente possível, assim, o magistrado indeferir complementação ou realização de nova pericia médica, se satisfeito estiver com o conjunto probatório acostado aos autos.

No caso dos autos, a perícia realizada respondeu aos quesitos de forma clara, objetiva e enfática, não existindo razão que justifique qualquer dúvida relativamente à sua credibilidade. Assim, e em atenção ao princípio do livre convencimento motivado do Juiz, afasto a possibilidade de caracterização de cerceamento de defesa, pois a matéria já se encontra suficientemente esclarecida.

Outrossim, levando-se em conta que o perito é assistente do juízo, a ele encontrando-se vinculado em face do compromisso assumido, e não havendo qualquer indicação de parcialidade na elaboração do laudo, que traz conclusão na mesma linha da prova produzida nos autos, tenho como impróprio o acolhimento de alegação de inconsistência da perícia.

O certo é que a discordância quanto às conclusões do laudo não autoriza a repetição ou a complementação da perícia, se as questões formuladas pela autora foram efetivamente respondidas.

Nesse sentido, o seguinte precedente:

Assim, respaldado no princípio do livre convencimento motivado do Juiz, inserto no art. 436 do CPC, e cotejando os ditames da lei com a conclusão do expert, profissional equidistante das partes, afasto a preliminar e passo ao exame do mérito.

O INSS recorre, sustentando, em suma, que na data do acidente a legislação em vigor até então não contemplava os segurados especiais com o benefício de auxílio-acidente, caso não houvesse a respectiva contribuição.

A parte autora apela, alegando, em suma, que deve ser concedido auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez desde a DCB em 15-02-04 ou desde a DER em 18-05-05, já que está incapacitada para exercer suas atividades habituais, de acordo com os documentos acostados aos autos. Caso não se entenda desta forma, requer que o termo inicial do auxílio-acidente seja fixado na DER (18-05-05).

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Segundo a lei previdenciária, o direito ao benefício de auxílio-acidente não está condicionado ao grau de incapacidade para o trabalho habitual, bastando que exista a diminuição da aptidão laborativa oriunda de sequela de acidente de qualquer natureza. Assim, pertinente ao caso em apreço, a transcrição do art. 86 da Lei nº 8.213/91:

Não havendo discussão quanto à condição de segurada da Previdência Social e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença ou auxílio-acidente, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial, em 05-05-14, de onde se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (E17 e E46):

Do exame dos autos, colhem-se ainda as informações que seguem (E1, E16, E61, E64):

a) idade: 56 anos (nascimento em 11-11-03);

b) profissão: agricultora;

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 11-11-03 a 15-02-04, tendo sido indeferidos os pedidos de 29-10-03, de 18-08-04 e de 18-05-15, todos em razão de perícia médica contrária; ajuizou a presente ação em 05-03-14;

d) raio-x do punho D e antebraço E de 22-03-05; raio-x da mão e punho D de 29-11-13;

e) atestado médico de 03-12-13, em que consta impossibilitada de exercer atividades laborais em razão de sequela de fratura do antebraço E; ataestado de 27-11-03, em que consta fratura no rádio ainda não consolidada, solicitando afastamento do trabalho por 90 dias (CID S52.6);

f) laudo do INSS de 08-11-03, cujo diagnóstico foi de CID S52.6 (fratura da extremidade distal do rádio).

Diante de todo o conjunto probatório, restou comprovado que a parte autora apresenta sequela decorrente de acidente de qualquer natureza que ocasionou a redução de sua capacidade para a atividade habitual que exercia na época do acidente em 2003 (agricultora). Isso demonstra que a parte autora ainda pode desenvolver a atividade a que se dedica, entretanto, com maior dificuldade/esforço.

Sem razão a parte autora ao postular o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez, pois não se trata de incapacidade laborativa, mas apenas de redução da capacidade para a atividade habitual. Tanto que a parte autora junta notas fiscais de produtor em seu nome e de seu marido entre 2003 e 2012.

O INSS recorre, sustentando, em suma, que na data do acidente em 2003 a legislação em vigor até então não contemplava os segurados especiais com o benefício de auxílio-acidente, caso não houvesse a respectiva contribuição.

Sem razão, no entanto, pois tal tese foi afastada nesta Corte, conforme se vê do entendimento da 3ª Seção, cuja ementa foi a seguinte:

Do voto proferido nesse julgamento, extraio a seguinte parte, a qual adoto como razões de decidir essa questão:

Dessa forma, tenho que, restando incontroversa a qualidade de segurada especial da autora e sendo desnecessário o recolhimento de contribuições previdenciárias, além de restar comprovada a redução da capacidade laborativa, é de ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-acidente.

Quanto ao marco inicial do benefício, com razão em parte a parte autora ao requerer sua alteração para a DER (18-05-05), pois comprovado nos autos que a redução da capacidade existe desde tal época.

O parágrafo único do art. 103 da Lei n.º 8213/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) dispõe sobre a prescrição quinquenal das parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias, podendo, inclusive, ser reconhecida, de ofício. No caso, tendo o feito sido ajuizado em 05-03-14, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 05-03-09.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

A parte autora requer na apelação e na petição do E2 a tutela antecipatória de urgência visando à imediata implantação do benefício requerido. Contudo, devido ao caráter provisório da tutela antecipada, ainda que a parte autora tenha implementado os requisitos necessários ao seu deferimento, se mostra mais indicada a concessão da tutela específica, uma vez que se cuida de medida de caráter definitivo.

Diante disso, julga-se prejudicado o requerimento da parte autora para antecipação dos efeitos da tutela e passa-se à análise da tutela específica.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de auxílio-acidente, no prazo de 45 dias.

Frente ao exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso da parte autora, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício de auxílio-acidente, julgando prejudicado o requerimento da parte autora para antecipação dos efeitos da tutela, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 576, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-ACIDENTE, JULGANDO PREJUDICADO O REQUERIMENTO DA PARTE AUTORA PARA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.