EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MANUTENÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRF4. 0020774-58.2012.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial, mantendo a antecipação de tutela deferida, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa oficial e de apelação de sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora benefício de auxílio-doença, a contar da DER (24-06-10);

b) adimplir as parcelas atrasadas, atualizadas monetariamente na forma da Lei 11.960/09;

c) suportar verba honorária advocatícia, arbitrada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, não podendo ser inferior a R$ 800,00;

d) arcar com as custas processuais por metade.

Recorre o INSS, requerendo a realização de outra perícia judicial por especialista ou que a ação seja julgada improcedente, pois não comprovada a incapacidade laborativa. Sustenta, ainda, que deve ser afastada a determinação de que os honorários advocatícios não podem ser inferiores a R$ 800,00.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Na sessão de 24-07-13, a 6ª Turma deste TRF decidiu solver Questão de Ordem para converter o julgamento em diligência (fls. 107/111).

Os autos baixaram à vara de origem e, após a realização de perícias judiciais, retornaram a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora benefício de auxílio-doença, a contar da DER (24-06-10).

Em relação à remessa oficial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2.º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças ilíquidas, relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, declaratórias e constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por médico do trabalho, em 22-07-11, juntada às fls. 58/60, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que CID 10 F33.1 - Transtorno depressivo recorrente, episódio atual moderado, CID 10 M81.9 - Osteoporose não especificada e CID M15.9 - Poliartrose não especificada;

b) incapacidade: responde o perito que Permanente... Sim, leve a moderado; parcialmente... Remonta a pelo menos junho de 2010, conforme documento fls. 10, 19 e 20;

c) tratamento/recuperação/reabilitação: refere o perito que Sim, clínicos, psiquiátricos e ortopédicos; não posso estabelecer tempo mínimo de tratamento e não haverá recuperação total da periciada... Sim em atividades que não demandem esforço físico.

Da segunda perícia judicial, realizada por psiquiatra em 18-03-14, extraem-se as seguintes informações (fl. 133):

a) enfermidade: diz o perito que CID F33.01. Episódio depressivo recorrente leve com somatizações;

b) incapacidade: responde o perito que Temporária... Momento desta avaliação... Parcial, temporária, há tratamento;

c) tratamento/recuperação: refere o perito que No momento sugiro deixar em benefício pelo período de 60 (sessenta) dias a partir desta data para adequação terapêutica... Depende do tratamento e da evolução do mesmo.

Da terceira perícia judicial, realizada por ortopedista em 09-07-14, extrai-se o seguinte (fls. 144/147):

a) enfermidade: diz o perito que lombalgia por discopatia com abaulamento L5L5 e osteoporose. Teve uma fratura de oitava costela esquerda mas no momento está assintomática;

b) incapacidade: responde o perito que No momento não. Porque ao exame apresenta ausência de contraturas paravertebrais, mobilidade preservada da coluna lombo-sacra, trofismo muscular preservado a perimetria das coxas e panturrilhas, força muscular preservada e reflexos patelares e Aquileu simétricos. Lasegue invertido positivo. Ao exame da fratura costal não referiu dor quando palpamos... No momento e do ponto de vista ortopédico, não apresenta incapacidade para trabalhos que possam ser realizados por uma mulher de 56 anos, nem redução da capacidade para o trabalho que a parte autora habitualmente desempenhava (profissão declarada de agente comunitária de saúde)... Refere dor há cinco anos. Apresenta como exame mais antigo uma TC de 07/04/2014... No momento e do ponto de vista ortopédico, não apresenta incapacidade para o trabalho... Não há invalidez... Não há redução da capacidade laborativa... Não há incapacidade para a função declarada (agente comunitária de saúde)... Pode ter tido período de incapacidade temporária devido a agudização do quadro... Pode ter tido incapacidade total e temporária.

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 56 anos (nascimento em 23-04-58 - fl. 07);

b) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 08-05-01 a 25-05-01 e de 11-12-07 a 31-01-08, tendo sido indeferidos os pedidos de 19-10-09, de 24-06-10 e de 26-08-10, todos em razão de perícia médica contrária (fls. 21/22, 31/40 e 67); a presente ação foi ajuizada em 17-11-10; a autora requereu outro auxílio-doença em 11-07-11, indeferido em razão de perícia médica contrária (SPlenus em anexo)

c) atestados de psiquiatra de 16-01-08 (fl. 08), referindo tratamento, sem condições de trabalho pelos próximos 15 dias; de 26-11-07 (fl. 09), referindo tratamento, devendo afastar-se do trabalho até nova avaliação em 15 dias; de 30-06-10 (fl. 10), onde consta que não tem condições para o trabalho por 90 dias em razão de CID F33.1; idem o de 25-08-10 (fl. 12), de 22-07-10 (fl. 13); atestado de 05-07-10 (fl. 14), referindo que não possui condições de trabalho por 90 dias para tratamento (CID M15.9 e M81.9)

d) receitas de 2010 (fls. 11, 16, 18); raio-x da coluna de 02-06-10 (fl. 19); exame de 11-06-10 (fl. 20);

e) laudo do INSS de 01-09-10 (fl. 39), cujo diagnóstico foi de CID F33 (transtorno depressivo recorrente); idem o de 07-10-10 (fl. 40)

Conforme CNIS de fls. 93/94 e em anexo, verifica-se que a autora ajuizou a ação em 17-11-10 e trabalhou numa Prefeitura de 01-12-10 a 05-01-11 e em outra, de 12-09-11 a 05-12.

Ressalto que, no caso, apesar de constar vínculo empregatício no período reconhecido, verifica-se que os períodos foram pequenos e, tendo o primeiro laudo judicial já apurado incapacidade laborativa temporária desde junho/10, não há dúvidas de que a autora trabalhou em condições precárias e por uma questão de sobrevivência, já que o INSS tinha indeferido o seu pedido indevidamente.

Também, é de ser mantida a sentença na parte em que concedeu a tutela antecipatória.

Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:

Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório, não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, sob pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STJ TEORI ALBINO ZAVASCKI (IN Antecipação da tutela , ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).

Diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a verossimilhança do direito alegado.

O fundado receio de dano irreparável está caracterizado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STJ e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei nº 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91, e REsp nº 1.103.122/PR).

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

b) JUROS DE MORA

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência". Assim, dou provimento ao apelo para afastar a determinação de que a verba honorária advocatícia não poderá ser inferior a R$ 800,00.

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/01/2015, na seqüência 67, disponibilizada no DE de 08/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL, MANTENDO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA.