PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TRF4. 5003785-13.2017.4.04.9999...

Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam total e definitivamente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser concedido o auxílio-doença desde o indeferimento administrativo e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade, e condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$500,00, suspensa, no entanto, a exigibilidade, em face da concessão de AJG.

Em suas razões de apelação a parte autora sustenta, preliminarmente, o cerceamento de defesa, decorrente da falta de designação de audiência para tomada de seu depoimento pessoal. No mérito sustenta, em síntese, que o conjunto probatório demonstra sua incapacidade para o trabalho na agricultura em face de sequelas de acidente vascular cerebral.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

A parte autora acostou novos documentos, dos quais foi oportunizada a vista pelo INSS.

A preliminar de cerceamento de defesa foi afastada e o julgamento foi convertido em diligência, sendo determinado o retorno dos autos à origem para que, reaberta a instrução, fosse realizada nova perícia judicial.

Juntado o novo laudo, voltaram os autos conclusos.

É o relatório.

Trata-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Não havendo, no caso em tela, discussão no que pertine à condição de segurado da Previdência Social, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Por sua vez, estabelece o art. 25:

Da análise dos dispositivos acima elencados, conclui-se que quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter total e permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, ante a Questão de Ordem que determinou a reabertura da instrução processual, foi realizada perícia judicial por médico ortopedista em 05.12.2016, juntada no evento 22 dos autos eletrônicos, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que A periciada apresenta seqüela de Acidente Vascular cerebral (AVC), com diminuição de força em membro superior direito, (...)

b) incapacidade laborativa: responde o perito que a Autora encontra-se incapaz para realizar trabalho que exija esforço físico (...) Desde 2008. (...) a periciada encontra-se incapacitada totalmente para realização de trabalho que exija esforço físico, porém poderá realizar reabilitação para outro trabalho que não exija tais esforços.

c) tratamento/recuperação: refere o perito que A seqüela causada pela isquemia cerebral é permanente (...) a patologia é incurável. O AVC apresenta-se como uma complicação da doença Hipertensão Arterial Crônica, quando um indivíduo sofre um AVC em decorrência da hipertensão arterial, a chance de recidiva da isquemia é consideravelmente maior. A hipertensão arterial é incurável, mas pode haver controle com uso de medicações e mudanças do estilo de vida, a realização de esforço físico pode levar a um pico hipertensivo, mesmo com o paciente em tratamento, que poderá lhe acarretar um novo episódio de AVC, podendo ser mais grave, com risco de morte (...)

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 50 anos - nascimento em 06.01.1966;

b) profissão: agricultora;

Foram trazidos aos autos documentos que comprovam o indeferimento administrativo dos pedidos de concessão de benefício formulados em 16.07.2008, 13.08.2008, 23.09.2008 e 07.10.2008 (ev1, OUT4 e OUT5). Ainda, pesquisa realizada no sistema PLENUS do INSS, indica o indeferimento dos pedidos realizados em 15.05.2009, 04.02.2015 e 08.06.2013. Verifico, por fim, que a autora gozou de auxílio-doença entre 28.04.2010 e 31.07.2010 (CID D25 e Z54.0 - convalescença pós-cirúrgica de leiomioma de útero).

A autora acostou aos autos atestados médicos contemporâneos ao requerimento administrativo cujo indeferimento culminou com o ajuizamento da presente ação, datados de 20.06.2008, 11.09.2008, 05.04.2008 e 25.07.2008, referindo a necessidade de afastamento do trabalho em face de moléstia CID I64 (acidente vascular cerebral), informando o acompanhamento ambulatorial devido a dor e parestesia em hemisfério direito, bem como a perda de força à direita e comorbidade de hipertensão arterial sistêmica (ev1, OUT5). Trouxe também receituários de prescrição de medicamentos específicos para hipertensão, circulação e dor, demonstrando o acompanhamento por neurologista (ev1, OUT30).

Assim, demonstrado nos autos pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que o requerente é portador de moléstia que o incapacita parcial e definitivamente para atividades laborativas, merece reforma a sentença.

Todavia, em que pese a conclusão da perícia judicial de que a inaptidão laborativa do autor seria parcial, o conjunto probatório indica que está incapacitado de forma total e permanente, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade (50 anos), a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa (trabalhador rural) e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Assim, entendo que restou demonstrado nos autos que a parte demandante é portadora de moléstia que a incapacita total e permanentemente de exercer atividades laborativas, devendo ser reformada a decisão para determinar a concessão do benefício previdenciário.

Considerando-se que a incapacidade permanente somente foi atestada com a conclusão do laudo pericial de 05.12.2016, deve o INSS ser condenado a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde a data do primeiro requerimento administrativo (16.07.2008), pois suficientemente comprovado que a incapacidade laborativa da autora remonta a essa época, e a convertê-lo em aposentadoria por invalidez a contar da data do laudo pericial judicial (05.12.2016).

a) Juros moratórios e correção monetária

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 2454, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.