EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. CONDIÇÕES PESSOAIS. REABILI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial para conceder o auxílio-doença à autora desde o requerimento administrativo (24/02/2014), e convertê-lo em aposentadoria por invalidez, apenas a partir da realização da perícia médica judicial (28/07/2014); dar parcial provimento ao apelo do INSS para determinar sejam descontados dos atrasados os valores auferidos pela segurada referentes ao auxílio-doença de nº 31/165.509.526-6, percebido entre 24/10/2014 e 17/04/2015, bem como para majorar o prazo de cumprimento da obrigação para 45 dias e reduzir o valor da multa diária para R$ 100,00 (cem reais); e, de ofício, diferir, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, restando prejudicado o recurso do INSS no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou a concessão de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo, ocorrido em 24/02/2014. Requereu a parte autora a procedência da ação e o pagamento das parcelas atrasadas, com incidência de juros e correção monetária, bem como a condenação do INSS ao pagamento das custas e honorários advocatícios.

Realizada a perícia judicial em 28/07/2014, foi o laudo acostado às fls. 85/110.

A sentença deferiu a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora, desde a cessação administrativa do auxílio-doença de nº 31/521.003.656-8, em 24/01/2014, corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora. Ainda, condenou a Autarquia ao pagamento das custas, por metade, e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as prestações vincendas, nos termos da Súmula 111 do STJ (fls. 130/140).

Apelou o INSS, requerendo, em síntese: (a) a reforma da sentença, julgando-se improcedentes os pedidos, tendo em vista a ausência de comprovação de incapacidade ou de redução da capacidade laborativa da parte autora; (b) que os valores auferidos pela parte autora no período em que percebeu administrativamente o benefício de auxílio-doença de nº 31/165.509.526-6, entre 24/10/2014 e 17/04/2015, sejam compensados com os valores das parcelas vencidas relativas à aposentadoria por invalidez concedida pela sentença; (c) seja afastada a aplicação da multa cominatória e majorado o prazo de cumprimento da obrigação para o mínimo de 45 dias; (d) a aplicação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009, no tocante a juros e correção monetária (fls. 144/157).

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente à remessa oficial e a recurso interposto em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Conforme consta na peça exordial, pretendeu a parte autora ver concedido o benefício de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo do benefício de nº 31/605.228.664-8, ou seja, desde 24/02/2014.

Contudo, o Juízo a quo, ao julgar a demanda, concedeu o benefício de aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa do auxílio-doença de nº 31/521.003.656-8, em 24/01/2014.

Desta forma, entendo ter o magistrado a quo incorrido em error in procedendo, exarando sentença ultra petita, nula na parte em que excede os limites da pretensão inicial.

Deve, portanto, ser reconhecida a nulidade parcial da sentença ultra petita, limitando-se a concessão do benefício a partir do requerimento administrativo do auxílio-doença de nº 31/605.228.664-8, em 24/02/2014.

Fundamentação

Na espécie, não se discute a condição de segurada da parte autora, restringindo-se a controvérsia à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Verifica-se do laudo pericial judicial que a segurada, "diarista" atualmente com 59 anos de idade (nascida em 12/01/1957), é portadora de "M19.9 artrose" e "M53.1 síndrome de cervicalgia", enfermidades que, segundo o perito, incapacitam-na de forma "parcial" e "permanente" para o seu trabalho.

Refere o expert que o início da doença ocorreu aproximadamente no ano de 2004, e que a data de início da incapacidade corresponde ao ano de 2013 aproximadamente.

Ademais, a parte autora coligiu aos autos a seguinte documentação: atestados médicos datados de 26/03/2014 e de 13/11/2013 (fls. 09 e 11) e atestado subscrito por fisioterapeuta (fl. 10).

Os documentos de fls. 10 e 11 não se prestam para comprovar a inaptidão laboral, este porque firmado por fisioterapeuta, profissional que não possui habilitação para emitir parecer médico, e aquele porque referente à enfermidade diversa da examinada pelo perito do juízo. No entanto, o atestado médico de fl. 09, datado de 26/03/2014, serve para corroborar as informações constantes do laudo pericial, pois assevera a existência de incapacidade laborativa em virtude das mesmas patologias consideradas incapacitantes pelo perito.

Destarte, tenho que os elementos fornecidos pela prova documental e pela prova pericial são suficientes para concluir que a parte autora se encontra parcial e permanentemente incapacitada para o exercício de sua atividade laborativa habitual como diarista, fazendo jus, portanto, à implantação do auxílio-doença.

Quanto ao termo inicial do benefício, tenho que este deve ser fixado a partir do requerimento administrativo do auxílio-doença de nº 31/605.228.664-8, em 24/02/2014 (fl. 08), pois o perito concluiu que a incapacidade remonta aproximadamente ao ano de 2013, circunstância que não destoa da prova documental carreada aos autos.

Ademais, embora o perito tenha atestado ser parcial a incapacidade da parte autora, deve-se ponderar acerca de suas condições pessoais - 59 anos de idade, baixa escolaridade (4ª série do ensino fundamental) e qualificação profissional voltada a serviços braçais - que, aliadas às patologias e ao fato de que, ao que tudo indica, sempre exerceu funções cuja demanda de esforço físico intenso é corriqueira, impossibilitam o seu retorno ao mercado de trabalho para o desempenho de atividades de cunho leve.

Assim, concluo que o benefício de auxílio-doença deve ser convertido em aposentadoria por invalidez, a partir da perícia médica judicial, realizada em 28/07/2014.

Por fim, destaco que eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário no mesmo período da condenação, por força da tutela antecipada ou na via administrativa, devem ser descontados no pagamento dos atrasados, evitando-se o pagamento em duplicidade.

Destarte, dou provimento ao apelo do INSS para que os valores auferidos pela autora referentes ao auxílio-doença de nº 31/165.509.526-6, percebido entre 24/10/2014 e 17/04/2015, sejam compensados com os valores das parcelas vencidas.

Portanto, dou parcial provimento à remessa oficial para conceder o auxílio-doença à autora desde o requerimento administrativo (24/02/2014), e convertê-lo em aposentadoria por invalidez, apenas a partir da realização da perícia médica judicial (28/07/2014), e dou parcial provimento ao apelo do INSS para determinar sejam descontados dos atrasados os valores auferidos pela segurada referentes ao auxílio-doença de nº 31/165.509.526-6, percebido entre 24/10/2014 e 17/04/2015.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

Em relação ao prazo para cumprimento, embora o magistrado a quo tenha fixado prazo de 10 (dez) dias, esta Turma tem considerado como prazo ínfimo para cumprimento da determinação, sendo plenamente possível a aplicação, ao caso dos autos, do prazo constante do § 6º do art. 41 da Lei n.º 8.213, de 1991, qual seja, 45 (quarenta e cinco) dias.

Quanto ao valor da astreinte, é razoável sua redução para R$ 100,00 (cem reais) por dia, pois, recentemente, a Terceira Seção desta Corte passou a entender que a fixação de multa diária cominatória neste montante se afigura suficiente e adequada para garantir o cumprimento da obrigação (v.g AC n. 0021976-70.2012.404.9999/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-09-2013).

ANTE O EXPOSTO, voto por dar parcial provimento à remessa oficial para conceder o auxílio-doença à autora desde o requerimento administrativo (24/02/2014), e convertê-lo em aposentadoria por invalidez, apenas a partir da realização da perícia médica judicial (28/07/2014); dar parcial provimento ao apelo do INSS para determinar sejam descontados dos atrasados os valores auferidos pela segurada referentes ao auxílio-doença de nº 31/165.509.526-6, percebido entre 24/10/2014 e 17/04/2015, bem como para majorar o prazo de cumprimento da obrigação para 45 dias e reduzir o valor da multa diária para R$ 100,00 (cem reais); e, de ofício, diferir, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, restando prejudicado o recurso do INSS no ponto.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/09/2016, na seqüência 34, disponibilizada no DE de 30/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL PARA CONCEDER O AUXÍLIO-DOENÇA À AUTORA DESDE O REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO (24/02/2014), E CONVERTÊ-LO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, APENAS A PARTIR DA REALIZAÇÃO DA PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL (28/07/2014); DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS PARA DETERMINAR SEJAM DESCONTADOS DOS ATRASADOS OS VALORES AUFERIDOS PELA SEGURADA REFERENTES AO AUXÍLIO-DOENÇA DE Nº 31/165.509.526-6, PERCEBIDO ENTRE 24/10/2014 E 17/04/2015, BEM COMO PARA MAJORAR O PRAZO DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PARA 45 DIAS E REDUZIR O VALOR DA MULTA DIÁRIA PARA R$ 100,00 (CEM REAIS); E, DE OFÍCIO, DIFERIR, PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO DO INSS NO PONTO.