EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MARCO INICIAL. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIO...

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita total e definitivamente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser concedido o benefício de auxílio-doença desde a DER (25-11-09) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 2. Atualização monetária na forma da Lei 11.960/09. 3. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, em consonância com as Súmulas 76 desta Corte e 111 do STJ. 4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde 05-11-08 (data do protocolo administrativo) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde 09-05-13 (data do laudo judicial);

b) pagar as parcelas atrasadas com correção monetária pelo INPC a partir de cada vencimento e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação;

c) arcar com o pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor das parcelas devidas entre a data do ajuizamento da ação e a sentença;

d) pagar as custas processuais.

O INSS apela, requerendo a improcedência da ação, alegando, em suma, que não restou comprovada a incapacidade laborativa, sendo que o laudo judicial apontou apenas uma doença limitante passível de tratamento, ou alternativamente, a concessão do auxílio-doença desde a data da perícia judicial, a alteração dos honorários advocatícios para 10 % sobre as parcelas vencidas até a sentença e a aplicação da Lei 11.960/09.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde 05-11-08 (data do protocolo administrativo) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde 09-05-13 (data do laudo judicial).

É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2.º do CPC. Aplica-se a Súmula n.º 490 do STJ.

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista e traumatologista, em 09-05-13, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (fls. 68/70):

a) enfermidades: refere o perito que A autora apresenta atualmente discopatia cervical e lombar e possivelmente síndrome do túnel do carpo à direita, do ponto de vista ortopédico... Discopatia lombar, cervical e sintrome do túnel do carpo. CID: M510, M501, G56.0;

b) incapacidade: diz o perito que Sim, as doenças da coluna vertebral são limitantes para o trabalho braçal/pesada... A autora apresenta limitação parcial e permanente para o serviço braçal/pesado... A autora refere trabalhar na lavoura. As doenças diagnosticadas são limitantes para tal função... Existem evidências médicas (laudo de raio-x) da discopatia lombar desde 2009, com relação a discopatia cervical o exame de 2009 não cita, sendo que em 2012 as alterações discais cervicais estão presentes... Não é possível afirmar categoricamente o estágio ou data de início da incapacidade... Trata-se de doença incapacitante para atividades que envolvam esforço braçal definitivamente, mas não implica necessariamente em invalidez... A autora possui doenças limitantes para sua função na lavoura... Incapacidade total e temporária para atividade profissional que envolvam esforço físico, enquanto não houver resolução do quadro;

c) tratamento/ recuperação: afirma o perito que Por tratar-se de doença degenerativa pode evoluir, sendo que o tratamento tem possibilidade de recuperação parcial em tempo indeterminado... Este perito considera que o tratamento imposto a parte autora ainda não foi realizado em sua plenitude. O quando observado atualmente impõe sofrimento moderado a autora, com dor e limitação funcional, e é passível de tratamento, embora sendo desaconselhável que a mesma volte a exercer atividade braçal.

Do exame dos autos, colhem-se ainda estes dados sobre a parte autora:

a) idade: 47 anos (nascimento em 24-02-69 - fl. 08);

b) profissão: agricultora (fls. 12/25);

c) histórico de benefícios: a autora gozou do benefício de auxílio-doença de 05-11-08 a 31-01-09, tendo sido indeferidos os pedidos de 07-04-09 e de 25-11-09 em razão de perícia médica contrária (fls. 10/11, 43/44, 63/67 e SPlenus em anexo); ajuizou a ação em 11-06-10;

d) atestados de 2009/2010 (fls. 27/28); exame de 2009 (fl. 29);

e) laudo do INSS de 12-11-08 (fl. 65), cujo diagnóstico foi de CID H81 (Transtornos da função vestibular); idem o de 29-01-09 (fl. 64); laudo de 13-04-09 (fl. 66), cujo diagnóstico foi de CID F323 (Episódio depressivo grave com sintomas psicóticos); laudo de 25-01-10 (fl. 67), cujo diagnóstico foi de CID M47 (Espondilose).

Diante de tal quadro, foi concedido o benefício de auxílio-doença desde a DER (05-11-08) e convertido em aposentadoria por invalidez desde 09-05-13 (data do laudo judicial).

Com efeito, o conjunto probatório indica que a segurada está incapacitada definitivamente para o seu labor habitual, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Recorre o INSS, requerendo a improcedência da ação, alegando, em suma, que não restou comprovada a incapacidade laborativa, sendo que o laudo judicial apontou apenas uma doença limitante passível de tratamento, ou alternativamente, a concessão do auxílio-doença desde a data da perícia judicial. Sem razão, no entanto, pois demonstrado nos autos que a demandante padece de moléstia que a incapacita definitivamente para o seu trabalho habitual, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho. Assim, não merece provimento o recurso.

Todavia, entendo que o marco inicial do auxílio-doença deve ser alterado para a DER (25-11-09), pois somente nessa época é que restou comprovada a incapacidade laborativa da parte autora em razão de seu problema ortopédico.

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/03/2016, na seqüência 49, disponibilizada no DE de 22/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.