EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MARCO INICIAL. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0003929-09.2016.4.04...

1. Demonstrado nos autos que a parte autora está incapacitada para o trabalho total e definitivamente, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser mantida a sentença no ponto em que concedeu o auxílio-doença desde a DER e é de ser dado provimento ao recurso da parte autora para convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de aposentadoria por invalidez, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e de recurso adesivo da sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (25/09/2012);

b) adimplir os valores atrasados, corrigidos pelo INPC a contar do vencimento de cada prestação e com juros de mora de acordo com a Lei 11.960/09;

c) pagar os honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas;

d) arcar com as despesas processuais.

Recorre o INSS (fls. 147/150), requerendo a fixação da data de início do benefício em 24/04/2014, marco indicado no laudo judicial como início da incapacidade.

A parte autora interpõe recurso adesivo (fls. 158/161), alegando, em suma, que restou comprovada nos autos a incapacidade para seu trabalho habitual na agricultura e que não possui condições de reinserir-se no mercado de trabalho, requerendo o benefício de aposentadoria por invalidez.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, determinou a concessão à parte autora do benefício de auxílio-doença a contar da DER (25/09/2012).

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial em 03/09/2014, da qual extraem-se as seguintes informações (fls. 125/127):

a) enfermidade: refere o perito que Ruptura manguito rotador nos ombros + cervicalgia + lombalgia + ruptura ligamento cruzado anterior joelho esquerdo. Por processo degenerativo CID M75.1, M54.2, M54.4, e S83.5;

b) incapacidade: afirma o perito que Sim (...) A partir de 24/04/2014 quando apresentou ruptura total do manguito rotador ombro direito (...) Total temporariamente (...) O autor necessita de afastamento do trabalho pelo período de 12 (doze) meses para fins de tratamento.

Do exame dos autos colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 60 anos (nascimento em 18/05/1957 - fl. 07);

b) profissão: agricultor (fls. 28/38, 46/51, 67/80 e 97/100);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 01/07/2008 a 01/08/2008 (fls. 26/40), de 28/02/2011 a 29/03/2011 (fls. 41/63), de 19/05/2011 a 15/11/2011 (fls. 64/94), e de 07/03/2012 a 30/07/2012 (fls. 95/112); o pedido de auxílio-doença de 25/09/2012 restou indeferido em razão de parecer contrário da perícia médica e o de 06/08/2012 em razão de não comparecimento para realização do exame médico pericial (fl. 08 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 13/11/2012; gozou de auxílio-doença de 13/09/2013 a 13/11/2013 e de 02/01/2014 a 02/03/2014 (SPlenus em anexo); a antecipação de tutela foi deferida em 29/09/2014 (fl. 128);

d) atestado médico de 01/07/2008 referindo realização de procedimento cirúrgico para extirpação de lipoma sub-muscular na região lombar (fl. 35); declaração de internação hospitalar no período de 01/07/2008 a 03/07/2008 (fl. 36); atestados médicos de 17/01/2011 e 14/03/2011 referindo necessidade de repouso para tratamento de saúde (fls. 53/54); atestado de 08/08/2011 solicitando fisioterapia semanal (fl. 60); atestado de 27/09/2011 referindo necessidade de afastamento por três meses em função de CID M75 (lesões do ombro - fl. 87); atestados de 21/10/2011 e 07/12/2011 referindo tratamento fisioterápico para bursite em ombro direito (fls. 88 e 90); atestados de ortopedista de 03/02/2012 e 14/09/2012 referindo necessidade de afastamento do trabalho braçal em função de quadro de CIDs M75.1 (síndrome do manguito rotador) e S83.5 (entorse e distensão envolvendo ligamento cruzado (anterior) (posterior) do joelho - fls. 09/10); atestado médico de 26/08/2014 (fl. 123);

e) RX do ombro direito de 25/01/2011 referindo Redução dos espaços articulares (fl. 57); ultrassom dos ombros de 21/06/2011, referindo bursite e Supra-espinhal com redução importante de calibre, compatível com ruptura parcial do ombro direito (fl. 11); exame do ombro direito de 05/09/2011 (fl. 12); ultrassom do aparelho urinário de 24/11/2011 (fl. 13); RX do joelho esquerdo de 27/01/2012 referindo Sinais de derrame articular supra-patelar (fl. 14);

f) laudos do INSS de 17/03/2011 e 29/04/2011 com diagnóstico de CID M546 (dor na coluna torácica - fls. 62/63); laudos de 08/07/2011, 24/10/2011 e 09/12/2011 com diagnóstico de CID M753 (tendinite calcificante do ombro - fls. 92/94); laudos de 08/02/2012 e 30/03/2012 com diagnóstico de CID S83 (luxação entorse distensão das articulações e ligamentos do joelho - fls. 109/110); laudo de 09/10/2012 com diagnóstico de CID Z03 (observação e avaliação médica por doença e afecções suspeitas - fl. 112).

Diante do conjunto probatório, o magistrado a quo concedeu o auxílio-doença desde a DER (25/09/12). Recorre a parte autora, requerendo a concessão de aposentadoria por invalidez, com razão.

Verifica-se, diante de todo o conjunto probatório, que se trata de incapacidade total e permanente para o trabalho, pois deve ser considerado, além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa humana.

Conforme apurado nos autos, o autor apresenta diversas patologias, tendo gozado de auxílios-doença por vários períodos. Entendo improvável que a parte autora, agricultor, pudesse desenvolver suas atividades no campo com tais enfermidades. A lida campesina requer esforço físico árduo. É uma vida de muito trabalho e sacrifício na qual qualquer tarefa requer grande esforço físico e posições notoriamente desconfortáveis. Arar a terra, fazer o plantio, a colheita e tratar os animais são trabalhos que não podem ser executados por uma pessoa com as enfermidades constatadas pelo perito judicial. Insta salientar que as enfermidades têm profunda relação com o pesado trabalho desempenhado pela parte autora durante toda sua vida e que, por serem degenerativas, as moléstias tendem a agravar-se com maior rapidez e intensidade se o rurícola for obrigado por necessidade extrema a continuar desempenhando suas atividades habituais.

Quanto ao marco inicial do benefício, fixado na sentença na DER (25/09/2012), sem razão o INSS ao requerer a sua alteração para a DII fixada no laudo judicial (24/04/14), pois restou suficientemente comprovado nos autos que a incapacidade laborativa do autor remonta à época da DER (25/09/12). Observe-se que os auxílios-doença de 2011/2012 foram concedidos em razão de seu problema nos ombros.

Assim, demonstrado nos autos que o demandante padece de moléstias que o incapacitam definitivamente para o seu trabalho habitual, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, é de ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença desde a der (25/09/12) e é de ser dado provimento ao recurso da parte autora para convertê-lo em aposentadoria por invalidez a contar da data do laudo judicial (03/09/2014).

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença desde 03/09/2014 (fl. 131) em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/08/2017, na seqüência 97, disponibilizada no DE de 17/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.