Apelação Cível Nº 5021442-94.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: SILVIO SCHMIDT
ADVOGADO: LUIZA COMASSETTO COSTA (OAB RS036031)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face de sentença proferida (na vigência do CPC/2015) com o seguinte dispositivo:
"Ante o exposto, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos por Silvio Schmidt contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, para:
a) CONCEDER o benefício de auxílio-doença à parte autora, a partir de 14/07/2015 (NB: 611.192.144-8), devendo-se calcular a respectiva renda mensal conforme preceitua o art. 44 da Lei 8.213/91, sendo que o benefício deverá ser mantido enquanto existir a incapacidade, devendo o requerido promover nova avaliação administrativa do segurado;
b) CONDENAR o INSS ao pagamento das parcelas devidas desde então, devidamente atualizadas, sendo que os juros de mora serão calculados com base no índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária pelo INPC.
Concedo, ainda, a antecipação dos efeitos da tutela, devendo o INSS conceder o benefício de auxílio-doença imediatamente e comprovar nos autos a efetivação da medida, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar de sua intimação.
A Autarquia é isenta do pagamento de custas processuais, pois a presente ação foi distribuída na vigência da Lei Estadual nº 14.634/14 (art. 5º, inciso I). Entretanto, deverá realizar o pagamento das despesas processuais adiantadas, como aquela referente a perícia médica.
Ainda, tratando-se de ação que tramita perante a Justiça Estadual, no exercício de competência delegada, por analogia à Justiça Federal, visto que o feito tramitaria no Juizado Especial Federal, a teor da Lei nº 9.099/95 e Lei nº 10.259/01, deixo de fixar honorários advocatícios sucumbenciais.
Com o trânsito em julgado, arquive-se com baixa.
Por fim, em atenção ao Ofício Circular nº 037/2015-CGJ informo os seguintes dados:
a) Nome do segurado: Silvio Schmidt;
b) Benefício concedido: Auxílio-doença;
c) Número do benefício: 611.192.144-8;
d) renda mensal inicial (RMI) – a calcular pelo INSS;
e) renda mensal atual – a calcular pelo INSS;
f) data de início do benefício – 14/07/2015;
g) data do início do pagamento administrativo – sem informação nos autos.
Interposta apelação, considerando não haver mais juízo de admissibilidade em primeiro grau, intime-se a parte apelada para, querendo, apresentar contrarrazões. Caso interposta apelação adesiva pelo recorrido, intime-se o apelante para, querendo, apresentar contrarrazões.
Após, decorrido o prazo, remetam-se os autos ao TRF 4ª Região (art. 1010 § 3º, CPC/2015).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se."
Em suas razões recursais, o autor alega fazer jus à conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, uma vez que a recuperação de sua capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico. Postula, ainda, a fixação da verba honorária.
Com as contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Mérito
Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. Tal assertiva, todavia, não é absoluta, uma vez que o julgador não está adstrito ao laudo pericial (art. 479, CPC).
A perícia médica judicial (Evento 3, LAUDOPERIC13), realizada em 18/11/2016, apurou que o demandante, agricultor, nascido em 22/06/1965, é portador de Lombociatalgia por protusão discal (CID-10: M54.5 e M51.3), e concluiu que ele está temporariamente incapacitado para o exercício da atividade habitual. Referiu, ainda, o expert que a recuperação da capacidade laborativa está condicionada à realização de tratamento cirúrgico, bem como que a reabilitação profissional é "pouco provável, pela idade e baixo grau de instrução" (quesitos 13 e 15 do INSS - Evento 3, LAUDOPERIC13, p. 7).
Em que pese o perito judicial tenha concluído pela incapacidade temporária, entendo que deve ser reconhecido o direito à aposentadoria por invalidez, porquanto a plena recuperação da capacidade laboral depende de procedimento cirúrgico, ao qual o autor não está obrigado a se submeter.
Outrossim, entendo que, com relação à incapacidade, sua análise deverá ser feita de acordo com critérios de razoabilidade e observando-se aspectos circunstanciais, tais como a idade, a qualificação pessoal e profissional do segurado, tipo de trabalho exercido (burocrático/braçal), entre outros, os quais permitam aferir o grau prático (e não meramente teórico) da incapacidade.
Na hipótese, as condições pessoais do segurado, como a sua idade (54 anos), a pouca instrução, a limitada experiência laborativa (sempre foi agricultor) e a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde, não há chances práticas de ser a parte autora readaptada para trabalho que não lhe exija esforços físicos e sobrecarga sobre a coluna lombar. Assim, não resta dúvida de que o autor está incapacitado de forma total e permanente para o labor, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional.
Desse modo, tenho que merece parcial reforma a sentença, para determinar que o auxílio-doença, concedido a contar do requerimento administrativo, em 14/07/2015 (Evento 3, ANEXOSPET4, p. 8), seja convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia judicial (18/11/2016).
Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O precedente do STF é aplicável desde logo, uma vez que, nos termos da decisão do Relator, a pendência do julgamento dos embargos de declaração é que motivava a suspensão nacional dos processos.
No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
Ainda que o STJ não tenha levantado a suspensão dos efeitos da tese que firmou no julgamento do Tema 905, nada obsta à utilização dos respectivos argumentos, por esta Turma, como razões de decidir, uma vez que bem explicitam os critérios atualizatórios, a partir da natureza dos benefícios – assistencial ou previdenciária.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Honorários advocatícios
Em se tratando de ação processada na Justiça Estadual investida de competência delegada, sob rito diverso, portanto, daquele próprio dos Juizados Especiais Federais, descabe pretender conferir aos honorários advocatícios o tratamento disciplinado pela Lei nº 9.099/95 já que o art. 20 da Lei nº 10.259/2001, in verbis, expressamente prevê a sua inaplicabilidade em tais hipóteses:
"Art. 20. Onde não houver Vara Federal, a causa poderá ser proposta no Juizado Especial Federal mais próximo do foro definido no art. 4º da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, vedada a aplicação desta Lei no juízo estadual".
É neste sentido o entendimento desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA COM CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPETÊNCIA DELEGADA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. 1. A concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial. 2. Considerando as conclusões do perito judicial, no sentido de que a parte autora, portadora de problemas na coluna cervical e lombar, está total e definitivamente incapacitada para o exercício de suas atividades laborais, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez. 3. O conjunto probatório indicou a existência de incapacidade laboral quando do requerimento administrativo, sendo devido o benefício de auxílio-doença desde então, convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data apontada pela perícia judicial como início da incapacidade permanente, cumprindo ao INSS pagar à parte autora as respectivas parcelas, descontados os valores recebidos por força da antecipação dos efeitos da tutela. 4. É cabível a condenação em honorários advocatícios em ação processada na Justiça Estadual investida de competência delegada, diante da aplicação de rito processual diverso do próprio de Juizado Especial Federal. 5. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da Taxa Referencial (TR) e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo da correção monetária e dos ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei nº 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos. Com o propósito de manter coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, no presente momento, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido, com efeitos expansivos, pelo Supremo Tribunal Federal. 6. Preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 273 do CPC, verossimilhança do direito alegado e fundado receio de dano irreparável, é cabível a antecipação dos efeitos da tutela. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007259-48.2015.404.9999, 6ª TURMA, Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO, POR UNANIMIDADE, D.E. 30/11/2015, PUBLICAÇÃO EM 01/12/2015)
Assim, tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência este regramento.
Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, impõe-se fixar os honorários de sucumbência em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015, compreendidas as parcelas vencidas até a data da sentença, conforme Súmula 111 do STJ e 76 desta Corte.
Dessa forma, deve ser provido o recurso da parte autora no ponto.
No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:
a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;
b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;
c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No caso concreto, não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, não sendo devida, portanto, a majoração da verba honorária ora fixada.
Antecipação de tutela
Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela concedida, em razão do seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Conclusão
- Apelo da parte autora provido para: a) determinar que o benefício de auxílio-doença, concedido a contar de 14/07/2015, seja convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia judicial (18/11/2016); e b) fixar a verba honorária em 10% sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença;
- mantida a antecipação de tutela concedida.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e manter a antecipação de tutela concedida.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001701826v6 e do código CRC 361bf2c8.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Data e Hora: 21/5/2020, às 10:46:2
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:41:26.
Apelação Cível Nº 5021442-94.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: SILVIO SCHMIDT
ADVOGADO: LUIZA COMASSETTO COSTA (OAB RS036031)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL CONDICIONADA À REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. A circunstância de ter o laudo pericial registrado a possibilidade de recuperação laborativa condicionada à realização de procedimento cirúrgico, ao qual a parte autora não está obrigada a se submeter, autoriza a concessão de aposentadoria por invalidez.
2. Preenchidos os requisitos legais, a parte autora faz jus à concessão do auxílio-doença desde o requerimento administrativo, com conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia judicial.
3. Honorários de sucumbência fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e manter a antecipação de tutela concedida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de maio de 2020.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001701827v3 e do código CRC 61e0ed45.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Data e Hora: 21/5/2020, às 10:46:2
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:41:26.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2020 A 20/05/2020
Apelação Cível Nº 5021442-94.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: SILVIO SCHMIDT
ADVOGADO: LUIZA COMASSETTO COSTA (OAB RS036031)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/05/2020, às 00:00, a 20/05/2020, às 14:00, na sequência 925, disponibilizada no DE de 30/04/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E MANTER A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:41:26.