EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0018212-08.2014.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o relator, dar provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso da parte autora contra sentença de improcedência, em que foi negada concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, tendo em vista a conclusão da perícia médica em sentido contrário ao pleito. A parte autora foi condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 300,00. Somente a exigibilidade das despesas processuais foi suspensa por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões, a autora sustenta que faz jus ao benefício porque possui atestado médico solicitando afastamento temporário, além do que o perito judicial recomendou restrição para o exercício de algumas atividades. Pede também a reforma da exigibilidade do pagamento de honorários advocatícios e custas processuais, uma vez que é beneficiária da justiça gratuita. Alternativamente, pede a inversão da sucumbência.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

A perícia, realizada em 01/10/2013, por médico ortopedista e traumatologista, apurou que a autora, do lar, nascida em 06/11/1948, é portadora de M75.1 - síndrome do manguito rotador, M70.6 - bursite trocantérica e M54.5 - dor lombar baixa. O perito afirmou que esses diagnósticos são somente prováveis, pois a autora não apresentou exames que comprovassem patologias relativas a suas queixas. A conclusão foi pela inexistência de incapacidade.

Diante da não comprovação de incapacidade laboral, está correta a sentença de improcedência dos pedidos.

As alegações recursais com vistas à reforma do mérito não merecem prosperar. Não há elementos de prova aptos à comprovação da incapacidade. Consta dos autos apenas um atestado à fl. 08, parcialmente ilegível, com solicitação de avaliação e conduta quanto a afastamento temporário das atividades laborativas.

O perito judicial foi incisivo ao afirmar que a autora não comprovou patologias nem incapacidade. Com relação ao quesito 4, d do réu (Informe quais as restrições à realização de esforço físico, esforço mental ou atividades que a patologia acarreta à pessoa examinada), a resposta dada foi no sentido de recomendação médica geral:

De forma alguma há que se reconhecer nessa afirmação a comprovação de invalidez requerida para os benefícios por incapacidade da Lei de Benefícios. Admitir tal hipótese assemelhar-se-ia a afirmar que idade avançada equipara-se a doença ou lesão incapacitante, operando um deslocamento errôneo entre os conceitos dos riscos sociais amparados pela Lei Previdenciária.

Não cabe, portanto, reforma da sentença quanto ao ponto. Resta mantida a decisão de improcedência.

Com relação à exigibilidade do pagamento de custas e honorários, tem razão a autora. Uma vez deferido o benefício da Justiça Gratuita (fl. 13), compreende todos os atos do processo até decisão final do litígio, em todas as instâncias, de acordo com o art. 9º da lei 1.060/50. O art. 3º do referido diploma enumera as isenções compreendidas pelo benefício, verbis:

Deve ser reformada a sentença para estender a suspensão da exigibilidade de custas, despesas e honorários advocatícios, devendo ser satisfeita a obrigação caso venha a se tornar possível sem prejuízo do sustento próprio ou da família dentro do prazo prescricional de cinco anos a contar da sentença final, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. No ponto, é dado parcial provimento ao apelo.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora.

Peço vênia ao Exmo. Relator para divergir, pois entendo que a sentença de improcedência merece ser reformada.

Não havendo, na hipótese, discussão a respeito da qualidade de segurada e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista em 21-10-13, juntada às fls. 50/53, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que A autora apresentou queixas de dores generalizadas em: Ombro bilateral; Punho bilateral; Cotovelo direito; Lombalgia; Quadril esquerdo... Degenerativa;

b) incapacidade: responde o perito que Não comprovou incapacidade. Não apresentou exames que comprovassem patologias ou incapacidade... Devido à sua faixa etária é recomendada restrição para atividades de carregamento de peso e má postura com a coluna lombar... Pode realizar atividades leves a moderadas... Não comprovou patologia ou incapacidade;

c) tratamento: refere o perito que As queixas de dores generalizadas podem ser tratadas com analgésicos e antiinflamatórios.

Dos autos, constam outros elementos sobre a parte autora:

a) idade: 66 anos (nascimento em 06-11-48 - fl. 07);

b) profissão: do lar/faxineira (fls. 06, 25/27 e SPlenus em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora requereu auxílio-doença em 02-01-12, indeferido em razão de perícia médica contrária (fl. 09 e 21/27); ajuizou a presente ação em 04-05-12; o INSS concedeu auxílio-doença na via administrativa de 09-04-14 a 30-04-15 (SPlenus em anexo), em razão do CID M54 (dorsalgia);

d) atestado de ortopedista de 28-12-11 (fl. 08), referindo CID M54.4 e M75.1 e solicitando avaliação para afastamento temporário das atividades laborais;

e) laudo do INSS de 26-01-12 (fl. 27), cujo diagnóstico foi de CID M75.1 (lesões do ombro).

Diante do conjunto probatório, foi julgada improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. Todavia, entendo que a parte autora tem razão em seu apelo.

O laudo judicial afirmou que Devido à sua faixa etária é recomendada restrição para atividades de carregamento de peso e má postura com a coluna lombar... Pode realizar atividades leves a moderadas, mas que não estaria incapacitada ao trabalho.

Em que pese a conclusão da perícia oficial de que a autora estaria apta para o trabalho, o conjunto probatório indica que ela está incapacitada de forma total e permanente, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade avançada, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. O conjunto probatório indica que a parte autora está incapacitada para suas atividades habituais que eram de faxineira, atividade que exige grande esforço físico. Observe-se, ainda, que no curso da presente demanda, o INSS concedeu administrativamente à parte autora o benefício de auxílio-doença em razão do problema na coluna, com alta programada para 30-04-15.

Assim, deve ser reformada a sentença para que seja concedido à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (02-01-12) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (21-10-13), pois demonstrado nos autos pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que a requerente é portadora de moléstias que a incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Ressalto, apenas, que devem ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores pagos pelo INSS a título de auxílio-doença no período ora reconhecido.

Conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei nº 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91, e REsp nº 1.103.122/PR).

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

b) JUROS DE MORA

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/12/2014, na seqüência 1179, disponibilizada no DE de 03/12/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR, PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA.