EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5046855-18.2015.4.04.7100...

1. Comprovado que a parte autora é portadora de patologia que a incapacita para o trabalho total e definitivamente, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser mantida a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença desde a DER e é de ser dado parcial provimento ao recurso da parte autora para convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da parte autora, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelações de sentença (de julho/2016) que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (06/01/2015);

b) adimplir as parcelas atrasadas, com correção monetária desde o vencimento pelo INPC e juros de mora desde a citação pelos índices oficiais aplicados à caderneta de poupança;

Diante da sucumbência recíproca a sentença determinou que: Os honorários advocatícios são fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do artigo 85 do CPC 2015. O INSS pagará honorários em favor do advogado da parte autora, contadas as prestações devidas até a presente data. Enquanto a parte autora pagará honorários em favor dos advogados públicos, observada a diferença entre o valor da pretensão máxima deduzida na petição inicial e o da efetivamente deferida, também nesta data, mas a exigibilidade da verba fica suspensa em virtude da AJG (CPC 2015, art. 98, § 3°).Condeno o INSS ao ressarcimento de 2/3 e o autor de 1/3 dos honorários periciais adiantados pela Seção Judiciária do Rio Grande do Sul (R$ 248,53 - duzentos e quarenta e oito reais e cinquenta e três centavos, em março/2016 - Evento 31), sendo suspensa a execução da parcela de responsabilidade do autor em virtude da AJG.

Recorre a parte autora, alegando em suma, que ainda encontra-se acometido pelas limitações causadas pela parestesia nervosa em seu braço esquerdo, causando um prejuízo capital ao mesmo, visto que depende de sua renda para prover não só o seu tratamento, mas a própria subsistência de sua família. Requer assim, a reforma da sentença para que seja reconhecida a incapacidade laboral permanente condenando o réu a aposentar por invalidez o autor desde a data de entrada do requerimento.

Apela o INSS, requerendo, quanto à correção monetária e juros monetária, a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (06/01/2015).

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurado e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista em 22/03/2016 (E30), da qual se extraem as seguintes informações:

a) enfermidade: diz o perito que: Sequela de fratura de terço distal de úmero esquerdo, caracterizada pela evidente diminuição da amplitude de movimento no cotovelo esquerdo... CID T 92.2 (Seqüelas de fratura ao nível do punho e da mão);

b) incapacidade: responde o perito: Parcial. Há evidente demonstração da limitação funcional do cotovelo, correspondente em apenas 1/3 do arco de movimento esperado... A incapacidade descrita é permanente... Sequela de fratura de terço distal de úmero esquerdo... Não há elementos para afirmar datas. Registra-se a data de 15/12/2014, data do único exame que possui.

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos (E1, E11, E19, E41, E42 e CNIS):

a) idade: 55 anos (nascimento em 07/12/1962);

b) profissão: autor trabalhou como empregado/mestre de obras de 08/1980 a 10/2014 em períodos alternados;

c) histórico de benefícios: o autor requereu auxílio-doença em 06/01/2015, indeferido em razão de perícia médica contrária; ajuizou a presente ação em 31/07/2015;

d) atestado de ortopedista de 14/06/2016, referindo que apresenta sequela de fratura do cotovelo esquerdo causada por projétil de arma de fogo, sendo submetido a cirurgia há mais ou menos 10 anos, há observação de fragmentos metálicos do projétil causando transtornos a articulação apresenta indicação de remoção de fragmento maior do projétil;

e) RX do antebraço de 15/12/2014; declaração de empregador de 23/01/2015 referindo seu último dia de trabalho em 18/12/2014; encaminhamento para cirurgia em 14/06/2016.

Diante de tal quadro foi concedido o auxílio-doença desde a DER (06/01/2015). Todavia, entendo que a parte autora tem razão em seu apelo.

Verifica-se, diante de todo o conjunto probatório, que se trata de incapacidade total e permanente para o trabalho, pois deve ser considerado, além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa humana.

Observe-se que a parte autora apresenta Sequela de fratura de terço distal de úmero esquerdo, caracterizada pela evidente diminuição da amplitude de movimento no cotovelo esquerdo, havendo provas suficientes nos autos, em especial a prova pericial que comprova que estava incapacitada desde o requerimento administrativa do auxílio-doença em 06/01/2015. O próprio laudo judicial afirma que a autora apresenta as seguintes enfermidades: Há evidente demonstração da limitação funcional do cotovelo, correspondente em apenas 1/3 do arco de movimento esperado... A incapacidade descrita é permanente. Assim, entendo que o autor, mestre de obras de 55 anos de idade, sendo portador dessa enfermidade, está definitivamente incapacitada para o trabalho.

Assim, considerando-se todo o conjunto probatório, é de ser mantida a sentença quanto à concessão do benefício de auxílio-doença desde a DER (06/01/2015) e é de ser dado parcial provimento ao recurso da parte autora para convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo judicial (22/03/2016), pois demonstrado nos autos, em cotejo com o conjunto probatório, que o requerente é portador de moléstia que o incapacita para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso do INSS.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/10/2017, na seqüência 248, disponibilizada no DE de 29/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO DO INSS.