EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TRF4. 5016562-30.2017.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença (Evento 3, 'Sent25') proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas judiciais e honorários advocatícios, esses fixados em R$ 800,00, suspensa a exigibilidade em razão da Assistência Judiciária Gratuita.

A parte autora recorre (Evento 3, 'Apelação26') alegando estar comprovada pelo conjunto probatório sua incapacidade laborativa, devendo ser reformada a sentença e concedido o benefício pleiteado.

Processados, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Analisando a qualidade de segurada da parte autora e a carência, o magistrado de origem considerou cumpridos tais requisitos ao observar que a requerente, na DER (10/10/07, Evento 3, 'Contes/Impug7', fl. 9) estava desempregada, que a última contribuição vertida ao RGPS ocorrera em abril/06, estando em curso, portanto, o período de graça constante do art. 15 e inciso II da Lei 8.213/91. Tal conclusão não foi impugnada pelo INSS, motivo pelo qual é de se avançar à análise da incapacidade.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada, em 18/12/14 (Evento 3, 'Ofício/C16', fl. 01), perícia médico-judicial por especialista em ortopedia e traumatologia, da qual se extraem as seguintes informações (Evento 3, 'LaudoPeri20'):

a) enfermidade: "Queda fora do horário de trabalho resultando em fratura de fíbula direita." (...) "Sequela de traumatismo do membro inferior - CID M79.6" (...) "DID 18/09/2007" (...) "Melhorou";

b) incapacidade: responde o perito que "Não se observa incapacidade laboral" (...) "Não existe redução de capacidade física" (...) "Não existe dano estético" (...) "As lesões encontram-se consolidadas" (...) "Não necessita de reabilitação profissional".

Do exame dos autos colhem-se, ainda, as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 54 anos (nascimento em 23/02/63, Evento 3, 'Anexos Pet4', fl. 1);

b) profissão: a requerente possui registros intercalados entre os anos de 1985 até 2006 e 2011 até os dias de hoje, trabalhando atualmente como recepcionista de escola para Sociedade Meridional de Educação - SOME (Evento 3, 'Anexos Pet4', fls. 04-23 e Evento 3, 'LaudPeri20', fl. 01);

c) histórico de benefícios: a parte autora requereu o benefício de auxílio-doença e o teve indeferido em 10/10/07 ao argumento da perda da qualidade de segurada (Evento 3, 'Anexos Pet4', fl. 03); ajuizou a ação em 28/11/13.

O laudo médico-judicial foi claro e preciso em declarar a inexistência de incapacidade laboral de qualquer natureza, ou mesmo redução da capacidade laboral, não havendo provas suficientes nos autos para afastar tal conclusão.

O expert declarou que a requerente submeteu-se a ato cirúrgico para tratamento de fratura da fíbula direita, fixada com placa e parafuso. Referiu posterior tratamento fisioterápico. A única documentação médica apresentada nesta ocasião, para comprovação da incapacidade, foi um raio-x de 24/10/14 do tornozelo tratado.

Todavia, no laudo judicial constou que a fratura ocorreu em 18/09/07 e que ela "melhorou", sendo que o benefício requerido em 10/10/07 foi indeferido pelo INSS em razão da perda da qualidade de segurado o que, como se viu, não ocorreu. Dessa forma, entendo que a autora faz jus ao pagamento do auxílio-doença desde a DER (10/10/07) e até seu retorno ao mercado de trabalho (Atende Bem - Serviços de Teleatendimento Ltda), em 27/04/11.

O parágrafo único do art. 103 da Lei n.º 8213/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) dispõe sobre a prescrição quinquenal das parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias, podendo, inclusive, ser reconhecida, de ofício. No caso, tendo o feito sido ajuizado em 28/09/13 e o requerimento administrativo efetivado em 10/10/07, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 28/09/08.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Os honorários advocatícios, ônus exclusivo do INSS no caso dos autos, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/10/2017, na seqüência 247, disponibilizada no DE de 29/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.