. TRF4. 5028675-45.2019.4.04.9999

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5028675-45.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: ANA ZELIA DE LEMOS LEITE TEIXEIRA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação contra sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, revogando a tutela e condenando a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, esses fixados em R$ 900,00, suspensa a exigibilidade em razão da Assistência Judiciária Gratuita.

A parte autora recorre, alegando em suma estar comprovada pelo conjunto probatório sua incapacidade laborativa, requerendo seja considerada a prova indiciária e as evidências, resultantes dos documentos verossímeis constantes dos autos e do próprio laudo pericial apresentado pelo senhor perito judicial, no qual está registrado e reconhecido que a autora é portadora de doenças graves. Em razão do exposto, requer o provimento do recurso e a reforma da sentença, sendo julgada procedente a ação, nos termos do pedido inicial, com a condenação do Instituto Nacional do Seguro Social- INSS, a efetuar o pagamento do beneflcio de auxílio-doença para a autora, desde 17/04/2017 (data do pedido no âmbito administrativo).

Processados, subiram os autos a esta Corte.

O MPF opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, revogando a tutela.

Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada perícia judicial por médico do trabalho, em 13-12-18, da qual se extraem as seguintes informações (E3CARTAPERC/ORDEM25):

a) enfermidade: diz o perito que I50- Insuficiência cardíaca. I10- Hipertensão essecial (primária). E11- Diabetes mellitus não-insulino-dependente. I64- Acidente vascular cerebral. F33 - Transtorno depressivo recorrente... DID: Data provável de Início da doença: Cardiopatia, Diabete Mellitus, Hipertensão arterial sistêmica, suposto AVC (Acidente Vascular Cerebral), Sintomas depressivos - Há vários anos;

b) incapacidade: conclui o perito que sem incapacidade atual. Justificativa: Conforme avaliação pericial atual fora concluído que mesmo a autora possuindo as patologias descritas acima, não apresenta incapacidade laborativa para seu trabalho habitual como do lar, haja vista ausência de alterações importantes ao exame físico/mental atual e aos documentos médicos, sendo que tais documentos comprovam as doenças mencionadas, mas não comprovam incapacidade nesse momento ou anterior a esta perícia, quando afastada, mas sem receber benefício. Suas doenças mostram-se estabilizadas pelo tratamento já realizado e não há impedimentos. Pode combinar as medicações utilizadas com o trabalho, sem prejuízos. Dessa forma, conforme quadro atual, idade e grau de instrução da autora, não será sugerido seu afastamento do mercado de trabalho, sendo considerada APTA;

c) tratamento: refere o perito que Trata-se com medicação.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E3=ANEXOSPET3 e 5, DESPADEC6, 14 e 17, CONTES7 e CNIS):

a) idade: 61 anos (nascimento em 23-02-59);

b) profissão: trabalhou como empregada entre 82/86, como empregada doméstica em 98 e recolheu como facultativo/do lar entre 2004 e 04/20 em períodos intercalados;

c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílio-doença de 01-08-16 a 13-09-16, tendo sido indeferido(s) o(s) pedido(s) de 17-04-17 em razão de perícia contrária; ajuizou a ação em 24-08-17, postulando AD desde a DER (17-04-17); em 24-08-17, foi deferida a tutela, revogada na sentença de 27-08-19, mas cancelado o benefício pelo INSS em 01-02-19;

d) atestado de cardiologista de 31-08-16, onde consta hipertensão de difícil controle, associado a insuficiência ventricular, necessitando tratamento contínuo, estando incapacitada p/ o trabalho. CIDI50.1, I10, E14.0; idem o de 01-11-16; atestado de cardiologista de 12-04-17, onde consta tratamento clínico e cardiológico pelas patologias de CID I10, I49.9, I50.1, F33, necessitando tratamento contíncuo, estando incapacitada p/ o trabalho; atestado de médico do trabalho de 15-08-17, onde consta CID I69.4 e I15 e necessita ser afastada do seu ambiente de trabalho por um período de 120 dias;

e) eletrocardiograma de 19-10-16; eletrocardiograma de repouso de 27-04-16; receitas de 09-06-16 e de 19-10-16; declaração de internação hospitalar de e evolução médica de 01 a 05-08-16;

f) laudo do INSS de 19-05-17, com diagnóstico de CID E11 (diabetes mellitus não-insulino-dependente); idem o de 13-09-16.

Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovada incapacidade laborativa temporária da parte autora entre a DER (17-04-17) e a data do laudo judicial (13-12-18).

Observe-se que a autora gozou de auxílio-doença em 2016 em razão do diabetes descompensado e há atestados médicos de 2016 e 2017 referindo incapacidade laborativa em razão de hipertensão, problema cardiológico e psiquiátrico. Por outro lado, o perito judicial concluiu que apesar de padecer de algumas enfermidades, não haveria incapacidade atual para as atividades habituais de dona de casa, estando essas doenças estabilizadas. Ressalto, ainda, que conforme consta dos autos, tais enfermidades existem há muitos anos, sendo que o problema cardíaco existiria desde os 20 anos de idade, conforme referido pela autora quando da perícia do INSS. Também, a parte autora não juntou qualquer documento médico posterior à data da perícia judicial, em razão do que entendo que não restou comprovada a permanência da incapacidade laborativa após essa perícia.

Dessa forma, dou parcial provimento ao recurso para condenar o INSS a conceder/pagar o auxílio-doença desde a DER (17-04-17) até a data da perícia judicial (13-12-18), descontados os valores já pagos em razão da tutela deferida.

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O precedente do STF é aplicável desde logo, uma vez que, nos termos da decisão do Relator, a pendência do julgamento dos embargos de declaração é que motivava a suspensão nacional dos processos.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

Ainda que o STJ não tenha levantado a suspensão dos efeitos da tese que firmou no julgamento do Tema 905, nada obsta à utilização dos respectivos argumentos, por esta Turma, como razões de decidir, uma vez que bem explicitam os critérios atualizatórios, a partir da natureza dos benefícios – assistencial ou previdenciária.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que tendo sido alterado o provimento da ação, com a redistribuição da sucumbência nesta instância, não subsiste a condenação originalmente fixada pela sentença, que constitui um dos requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

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Apelação Cível Nº 5028675-45.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: ANA ZELIA DE LEMOS LEITE TEIXEIRA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. incapacidade laborativa temporária.

Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora estava incapacitada temporariamente para o trabalho, é de ser concedido o auxílio-doença desde a DER até a data do laudo judicial.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 20 de maio de 2020.

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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2020 A 20/05/2020

Apelação Cível Nº 5028675-45.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: ANA ZELIA DE LEMOS LEITE TEIXEIRA

ADVOGADO: ARI SCHMITT (OAB RS028063)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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