EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ACRÉSCIMO DE 25%. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA DE OUTRA PESSO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, determinar o cumprimento imediato do acórdão com relação à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença (Evento 54) proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade em razão da Assistência Judiciária Gratuita. Isento de custas.

A parte autora recorre (Evento 61) alegando estar comprovada pelo conjunto probatório sua incapacidade laborativa, pela observação cumulativa das patologias que afligem a requerente, devendo ser reformada a sentença e concedido o benefício pleiteado.

Processados, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e a carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada, em 29/04/16 (Evento 25), perícia médico-judicial por especialista em ortopedia e traumatologia, da qual se extraem as seguintes informações (Evento 37):

a) enfermidade: síndrome do túnel do carpo leve, bilateral, sensitivo, com exame ortopédico normal (CID M65.9) e tendinopatia do manguito rotador do ombro direito, sem atividade inflamatória atual (CID M75.0);

b) incapacidade: responde o perito que "Não encontro, na presente avaliação, sinais ou sintomas que remetam a paciente a um quadro de incapacidade ou invalidez tanto no exame físico como nos exames apresentados, respeitando seu biofísico."; (...) "Pode trabalhar normalmente em seu trabalho com eventual quadro de dor local nas mãos assim como para qualquer trabalhador braçal, podendo ser minimizada com uso de medicamentos para controle da dor;

c) tratamento: analgésico e anti-inflamatórios eventuais.

O laudo também observou, literis:

Do exame dos autos colhem-se, ainda, as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 51 anos (nascimento em 28/06/66, fl. Evento 1, 'Proc2');

b) escolaridade: analfabeta (Evento 11, 'Infben1', fl. 2);

b) profissão: a requerente possui registros intercalados entre 1985 e 1988 e em 1992, recolhimentos intercalados como empregada doméstica entre 1993 e 2012, recolhimentos intercalados como contribuinte individual em 2014 e 2015 (Evento 11, 'Infben1');

c) histórico de benefícios: a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença de 24/01/12 até 09/02/12; requereu o benefício de auxílio-doença e o teve indeferido em função de perícia contrária em 17/04/12; ajuizou a ação em 06/11/15 (Evento 4, 'Indeferimento2' e Evento 11, 'Laudo2', fls. 3-4);

d) atestado de 16/04/15 com diagnóstico de síndrome do túnel do carpo (Evento 1, 'Atestmed4', fl. 1); atestado de 16/04/16 com diagnóstico de CID M50.1 (transtorno do disco cervical com radiculopatia) e G56.0 (síndrome do túnel do carpo) (Evento 1, 'Atestmed4', fl. 2);

e) ecografia pélvica transvaginal de 27/09/13 (Evento 1, 'Exmmed5', fls. 2-3); eletromiograma de 08/12/11 (Evento 1, 'Exmmed5', fls. 4-8) referindo "síndrome do túnel do carpo bilateral, leve à direita e de leve a moderada à esquerda" e "comprometimento radicular na topografia de C6 bilateral e de C5 à direita";

f) receitas médicas de 13/05/13 (Evento 1, 'Atestmed4', fls. 3-8).

Com efeito, tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o trabalho, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, sua escolaridade, a limitada experiência laborativa, sempre em atividades braçais e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Além disso, o perito oficial refere que a parte autora "aguarda encaminhamento para cirurgia a nível dos punhos" (Evento 37, 'Laudo1', fl. 1). Ocorre que, conforme dispõe o art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e o art. 15 do CCB, o tratamento cirúrgico é facultativo, e não obrigatório.

Neste sentido, cito os seguintes precedentes deste TRF:

Assim, é de ser concedida a aposentadoria por invalidez, pois demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que a parte autora é portadora de moléstia que a incapacita para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Todavia, considerando-se que a incapacidade ora reconhecida deu-se por patologias outras (síndrome do túnel do carpo e tendinopatia do manguito rotador do ombro direito) que não aquela constatada na esfera administrativa (Esporão do calcâneo, Evento 11, Laudo2', fl. 3), e que justificou a concessão do benefício de auxílio-doença, em 24/01/12, o termo inicial do auxílio-doença fica fixado na data do ajuizamento da presente ação (06/11/15), e a incapacidade laborativa da parte autora somente deve ser considerada total e permanente com a conclusão do laudo oficial, diante das provas juntadas aos autos.

Dessa forma, restou demonstrado nos autos que a demandante padece de moléstia que a incapacita definitivamente para o seu trabalho habitual, em razão do que a parte autora faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença desde a data do ajuizamento do presente feito (06/11/15) e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (29/04/16).

O adicional de 25% está previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, in verbis:

O Decreto 3.048/99, em seu anexo I, elenca as situações em que incide o referido percentual:

O requisito legal para a concessão do citado acréscimo, portanto, é a necessidade de assistência permanente de outra pessoa.

Não se enquadrando a parte autora nas hipóteses legais, nem demonstrada a necessidade do adicional a partir de sua condição pessoal, é de ser indeferido o pedido, no ponto.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Havendo decaído a requerente em parte do pedido, é hipótese de sucumbência recíproca.

Considerando-se que o CPC/15 veda a compensação dos honorários advocatícios em tal hipótese (§ 14 do art. 85 do CPC/15), os honorários devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", a serem suportados na proporção de 75% para o INSS e 25% para a parte autora, e afastada a exigibilidade, quanto à requerente, em função do deferimento da Assistência Judiciária Gratuita.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício da aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, determinar o cumprimento imediato do acórdão com relação à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/10/2017, na seqüência 244, disponibilizada no DE de 29/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO COM RELAÇÃO À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.