PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5008017-29.2021.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5008017-29.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: CLAUDIOMIRO DA SILVA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação de sentença, proferida sob a vigência do CPC/15 que, confirmando a tutela, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde 09-06-17;

b) adimplir os atrasados, corrigidos monetariamente pelo INPC desde cada vencimento e com juros de acordo com a poupança a contar da citação;

c) suportar verba honorária advocatícia, arbitrada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença;

d) pagar eventuais despesas.

A parte autora recorre requerendo a) seja mantida a sentença quanto a confirmação da tutela e a concessão do auxílio doença; b) seja transformado o benefício do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez; c) não sendo o entendimento de Vossas Excelências pela aposentadoria por invalidez, seja determinado o encaminhamento para reabilitação, não cessando o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência; d) majorados os honorários.

Processados, subiram os autos a esta Corte.

Houve a redistribuição por prevenção a este Relator em 25-04-22.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15 que, confirmando a tutela, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde 09-06-17.

Da remessa necessária

Inicialmente, cumpre referir que, conforme assentado pelo STJ, a lei vigente à época da prolação da sentença recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

As decisões proferidas sob a égide do CPC de 1973, sujeitavam-se a reexame obrigatório caso condenassem a Fazenda Pública ou em face dela assegurassem direito controvertido de valor excedente a 60 salários mínimos. O CPC de 2015, contudo, visando à racionalização da proteção do interesse público que o instituto ora em comento representa, redefiniu os valores a partir dos quais terá cabimento o reexame obrigatório das sentenças, afastando aquelas demandas de menor expressão econômica, como a generalidade das ações previdenciárias. Assim, as sentenças proferidas contra a Fazenda Pública na vigência do CPC de 2015 somente estarão sujeitas a reexame caso a condenação ou o proveito econômico deferido à outra parte seja igual ou superior a mil salários mínimos.

Considerando que o valor do salário de benefício concedido no RGPS não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício (art. 29, §2.º, da Lei n.º 8.213/91), e considerando, ainda, que nas lides previdenciárias o pagamento das parcelas em atraso restringe-se ao período não atingido pela prescrição, qual seja, os últimos 5 anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação (art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI do benefício deferido na sentença seja fixada no teto máximo, o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, não excederá o montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.

Necessário ainda acrescentar que as sentenças previdenciárias não carecem de liquidez quando fornecem os parâmetros necessários para a obtenção desse valor mediante simples cálculo aritmético, o que caracteriza como líquida a decisão, para fins de aferição da necessidade de reexame obrigatório.

No caso, considerando a DIB e a data da sentença, verifica-se de plano, não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista em 05-02-19, da qual se extraem as seguintes informações (E4RÉPLICA3, págs. 125/128):

(...)

Síntese: Trata-se de periciado masculino, com 47 anos de idade, com quadro de lesão meniscal no joelho direito. Incapaz para a realização de suas atividades laborais, pelo período estimado de seis meses, período no qual deverá realizar o tratamento indicado para o caso (cirúrgico, fisioterápico e medicamentoso).

(...)

Resposta: Refere laborar como auxiliar de mecânico.

(...)

Resposta: Apresenta quadro clínico de lesão meniscal no joelho direito, CID10 M23.2. Seu quadro clínico pode ser comprovado a partir do dia 30/03/16, através de ressonância magnética da mesma data apresentada durante a realização da perícia médica.

(...)

Resposta: Sim. A incapacidade laboral, decorrente ao quadro clínico incapacitante apresentado (lesão meniscal no joelho direito) pode ser comprovado a partir do dia 30/05/17, através de atestado médico da mesma data apresentado durante a realização da perícia médica. Prejudicado. Não se aplica. Refere estar em benefício previdenciário no momento.

(...)

Resposta: Parcial e temporária.

(...)

Resposta: Sim, desde que realizado o tratamento indicado para o caso (cirúrgico, fisioterápico e medicamentoso) pelo período estimado de seis meses.

(...)

Resposta: Está incapacitada para o exercício de sua atividade profissional habitual, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento, desde que trabalhe sentado, sem mobilizar o joelho direito.

(...).

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E4, CNIS):

a) idade: 51 anos (nascimento em 04-12-70);

b) profissão: trabalhou como empregado/servente/auxiliar de mecânico diesel (exceto veículos automotores) entre 1993 e 2017 em períodos intercalados;

c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílio-doença de 28-12-16 a 23-04-17, tendo sido indeferido(s) o(s) pedido(s) de 09-06-17 em razão de perícia contrária; ajuizou a ação em 18-07-17, postulando AD/AI/AAc desde a cessação administrativa; em 19-07-17, foi deferida a tutela por 90 dias e cancelado em 23-11-17; deferida a prorrogação por 120 dias por decisão de 17-05-18, o INSS cancelou o AD em 15-09-18; em 17-10-18, foi indeferida nova prorrogação e, em 05-11-18, foi deferida a tutela em sede de Agravo de Instrumento neste TRF (5041368-22.2018.4.04.0000/RS), confirmada na sentença de 30-09-20, estando o AD ainda ativo;

d) laudo médico de 22-11-16, referindo tratamento por neoplasia renal esquerda, submetido a nefrectomia total, incapacitado para o trabalho por 120 dias (CID C64); atestado médico de 21-02-17, referindo neoplasia rim esquerdo, nefrectomia total em 21-11-16; laudo médico de 10-03-17, referindo tratamento por neoplasia renal, submetido a nefroctomia à direita, incapacitado para o trabalho por 90 dias (CID C64); atestado sem data, onde consta "aguardar artroplastia joelho direito lesão menisco total"; encaminhamento ao ortopedista de 08-04-16; laudo médico de 30-05-17, referindo lesão joelho direito, aguardando tratamento cirúrgico, incapacitado para o trabalho por 90 dias (CID M23.2, M23.5, M25.4 e M17.3); idem o de 16-11-17; atestado de ortopedista de 14-05-18, solicitando afastamento por tempo indeterminado devido a patologias do joelho D e aguardando cirurgia pelo SUS, não tem condições de exercer atividade laboral de esforço físico, com risco de piora do quadro degenerativo do joelho e também coluna lombar (CID M23.2, M23.5, M25.4, M17.3 e M51.1); atestado de oncologista de 12-07-18, referindo neoplasia rim, CID C64.0), encontra-se em acompanhamento;

e) agendamento de TC do abdômen total para 16-11-18; RX da coluna e joelho D de 23-08-18; declaração da Secretaria de Saúde de 07-07-17 de que está na fila de espera para cirurgia de artroscopia de jelho.

Diante de tal quadro foi concedido o benefício de auxílio-doença desde 09-06-17 (DER).

A parte autora recorre requerendo a) seja mantida a sentença quanto a confirmação da tutela e a concessão do auxílio doença; b) seja transformado o benefício do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez; c) não sendo o entendimento de Vossas Excelências pela aposentadoria por invalidez, seja determinado o encaminhamento para reabilitação, não cessando o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência; d) majorados os honorários.

Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o trabalho, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque é imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais do(a) segurado(a), como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o(a) postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Observe-se que o autor, auxiliar de mecânico, atualmente com 51 anos de idade, gozou de auxílio-doença entre 2016/17 e, segundo o laudo judicial padece de lesão meniscal no joelho direito. Incapaz para a realização de suas atividades laborais, pelo período estimado de seis meses, período no qual deverá realizar o tratamento indicado para o caso (cirúrgico, fisioterápico e medicamentoso)... Está incapacitado para o exercício de sua atividade profissional habitual, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento, desde que trabalhe sentado, sem mobilizar o joelho direito.

Além disso, o perito oficial refere que a parte autora necessita de cirurgia. Ocorre que, conforme dispõe o art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e o art. 15 do CCB, o tratamento cirúrgico é facultativo, e não obrigatório.

Neste sentido, cito os seguintes precedentes deste TRF:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. CURA POR CIRURGIA. INEXIGÊNCIA DE SUA REALIZAÇÃO. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. Considerando as conclusões periciais, percebe-se que o autor está incapacitado para o trabalho até que realize o tratamento cirúrgico indicado. Contudo, embora tenha o laudo destacado a possibilidade de cura do requerente mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro. 3. O fato de o autor, porventura, vir a realizar cirurgia e, em conseqüência desta, recuperar-se, não constitui óbice à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, já que tal benefício pode ser cancelado, conforme o disposto no artigo 47 da LBPS. 4. Assim, é devida ao autor a aposentadoria por invalidez desde a data do cancelamento do auxílio-doença, com o pagamento das parcelas vencidas, ressalvados os valores pagos por força de tutela antecipada a título de auxílio-doença. (TRF4, APELREEX 0029565-11.2010.404.0000, Sexta Turma, rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 05/05/2011)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS. POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO LABORAL ATRAVÉS DE CIRURGIA. TERMO INICIAL. (...) 2. Não constitui óbice à concessão da aposentadoria por invalidez o fato de haver possibilidade de recuperação laboral desde que realizada intervenção cirúrgica, porquanto o segurado não está obrigado, no âmbito do processo de reabilitação profissional, à sua realização, dados os riscos inerentes àquela espécie de procedimento e a prerrogativa pessoal de deliberação sobre a exposição da própria integridade física. (AC n° 2000.70.01.005657-0/PR, 2ª Turma Suplementar do TRF da 4ª Região, rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, julgado em 22/06/2005)

Assim, é de ser concedida a aposentadoria por invalidez, pois demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que a parte autora é portadora de moléstia(s) que a incapacita(m) para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Todavia, a incapacidade laborativa da parte autora somente deve ser considerada total e permanente com a conclusão do laudo oficial, devendo antes disso considerar-se a incapacidade como parcial/temporária, diante das provas juntadas aos autos, em razão do que é de ser mantida a sentença quanto à concessão do auxílio-doença desde a DER (09-06-17) e é de ser dado provimento à apelação para convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (05-02-19).

Dos Consectários

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.

No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP).

Por fim, a partir de 09/12/2021, data da publicação da Emenda Constitucional n.º 113/2021, incidirá a determinação de seu art. 3.°, que assim dispõe:

Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Adequação, de ofício, dos critérios de atualização.

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015.

Nesse ponto, nego provimento ao apelo.

Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, confirmada na sentença, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

Da tutela específica

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do CPC/2015, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo, o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez via CEAB.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003211178v19 e do código CRC c686fc3f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 19/5/2022, às 22:7:53

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5008017-29.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: CLAUDIOMIRO DA SILVA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. tutela específica.

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacita(m) total e permanentemente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser mnantida a sentença quanto à concessão do auxílio-doença desde a DER e é de ser dado provimento à apelação para convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de aposentadoria por invalidez, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de maio de 2022.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003211179v4 e do código CRC d7d97f22.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 19/5/2022, às 22:7:53

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/05/2022 A 18/05/2022

Apelação Cível Nº 5008017-29.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO

APELANTE: CLAUDIOMIRO DA SILVA

ADVOGADO: BENHUR CAZAROLLI (OAB RS040209)

ADVOGADO: PAULA FERNANDA KRISTOSCHEK DE LIMA (OAB RS074657)

ADVOGADO: EUNICE CRISTIANE GARCIA (OAB RS053369)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2022 04:01:12.