EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. TERMO INICIAL. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. DIFERIDOS. HONORÁRIOS. CUST...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, para, mantendo a sentença quanto à concessão do auxílio-doença, fixar seu termo inicial em 27/07/2009, bem como para determinar que a data da sentença corresponda ao termo final para o cálculo dos honorários advocatícios, e, por fim, para isentar o INSS do pagamento das custas processuais; negar provimento à apelação do INSS; e, de ofício, diferir, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando a concessão de auxílio-doença, desde a DER (16/02/2009) e a concessão de aposentadoria por invalidez, após a perícia médica judicial. Requereu a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela e, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

O pedido antecipatório foi deferido (fl. 31).

Realizada a primeira perícia médica judicial em 07/07/2011, foi o laudo acostado às fls. 159/163, e a segunda perícia em 06/11/2013, cujo laudo foi coligido às fls. 209/212.

A sentença confirmou a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora, desde a DER (16/02/2009), corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora. Ainda, condenou a Autarquia ao pagamento das custas, por metade, e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação (fls. 221/223).

Apelou o INSS, requerendo, em síntese: (a) a suspensão da antecipação dos efeitos da tutela, ante a ausência dos pressupostos aptos para a sua concessão e a irreversibilidade econômica do provimento antecipatório; (b) a reforma da sentença, tendo em vista que a incapacidade parcial atestada pelo perito judicial não dá ensejo à concessão do benefício de auxílio-doença, além do que a simples limitação ao exercício do labor não pode ser confundida com incapacidade; (c) a fixação da DII/DIB na data da segunda perícia médica judicial (06/11/2013), pois o perito não foi capaz de precisar o início da incapacidade, ou, caso assim não se entenda, na data em que realizada a primeira perícia judicial (13/07/2011), inobstante nesta não se tenha atestado a incapacidade laborativa da autora, mas tão-somente a existência das patologias (fls. 226/234).

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo desprovimento do apelo (fls. 250/251).

É o relatório.

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso interposto em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Na espécie, não se discute a condição de segurada da parte autora, restringindo-se a controvérsia à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Verifica-se do primeiro laudo médico judicial, confeccionado em 07/07/2011 pelo Dr. Carlos Kuzli Kuzmik (CRM-RS nº 14.981), médico neurologista, que a segurada, agricultora atualmente com 59 anos de idade (nascida em 19/07/1957 - fl. 12), é portadora de "quadro de bursite no ombro direito, assim como tenosinovite (CID M65, M67), assim como distimia (CID F34.1) e obesidade mórbida", quadro clínico que, segundo o perito, não acarreta incapacidade para o exercício das atividades desenvolvidas como dona de casa e agricultora.

Já de acordo com o laudo pericial elaborado em 06/11/2013, pelo Dr. Marcelo de Oliveira Alves (CRM-RS nº 35.481), médico ortopedista e traumatologista, a parte autora está acometida de "ombro doloroso (CID 10 M 75), gonartrose (CID 10 M 17), artrose (CID 10 - M19.0)", enfermidades que, consoante o expert, incapacitam a demandante de forma "parcial e temporária" para o seu labor.

Indagado o perito acerca da data de início da incapacidade laborativa, este assim se manifestou: "não possível determinar data de início. Laudo médico de Dr. Juliano de Caibaté identificando artrose no joelho direito em 2009" (resposta ao quesito do INSS de letra "h" - fl. 210).

Além disso, a parte autora coligiu aos autos a seguinte documentação médica: atestados médicos datados de 22/01/2009, 27/07/2009 e 06/07/2011 (fls. 22, 29 e 164/166) e exame médico - radiografia do ombro e do pé direitos datados de 08/04/2011 (fl. 167).

O atestado médico de fl. 22, datado de 22/01/2009, apenas refere a existência das patologias: "a paciente apresenta artrose em joelho direito e obesidade". O atestado médico de fl. 29, datado de 27/07/2009, por sua vez, afirma que a segurada está "incapacitada para qualquer atividade da área rural", em virtude da "artrose severa do joelho direito (CID: M23.9) e obesidade mórbida". Por fim, o atestado médico de fls. 164/166, datado de 06/07/2011, assevera, em suma, a impossibilidade do exercício de "atividades rurais e até mesmo para exercer tarefas do lar", em decorrência de sérios problemas no ombro direito.

Compulsando os autos, verifico que o auxílio-doença de nº 31/534.333.196-0, cujo requerimento administrativo foi feito em 16/02/2009, diz respeito ao CID M 17 (gonartrose - artrose de joelho), conforme informações constantes do documento de fl. 106.

Pois bem. Dito isso, cumpre salientar que, no primeiro laudo pericial, em que o perito concluiu pela capacidade laborativa, o expert não referiu a existência de qualquer patologia no joelho. Ademais, questionado se se tratava "da mesma doença alegada pela parte autora nas perícias realizadas pelo INSS", o perito respondeu: "não tenho dados se as queixas são as mesmas alegadas pela parte autora" (quesito do INSS de letra "e").

Por outro lado, em resposta ao mesmo quesito autárquico, o profissional que procedeu a segunda perícia - e por meio da qual reconheceu a incapacidade laborativa em virtude, também, das moléstias "gonartrose (CID 10 M 17)" e "artrose (CID 10 - M19.0)" - manifestou-se afirmativamente, ou seja, asseverou tratar-se da mesma enfermidade alegada perante o ente federal.

Diante desse contexto, tenho que restou comprovado que a parte autora se encontra parcial e temporariamente incapaz de exercer sua atividade laborativa habitual na agricultura, a qual lhe garante o sustento, razão por que faz jus à concessão do auxílio-doença.

Quanto ao termo inicial do benefício, diversamente do juízo singular que o fixou na DER (16/02/2009), entendo que este deve ser fixado em 27/07/2009, na medida em que, embora o perito judicial não tenha conseguido precisar a data do início da inaptidão laboral, o atestado médico de fl. 29 é capaz não apenas de corroborar as informações constantes do segundo laudo pericial, como também de comprovar a presença da incapacidade em 27/07/2009, data em que confeccionado.

Destaco, apenas, que eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário no mesmo período da condenação, por força da tutela antecipada ou na via administrativa, devem ser descontados no pagamento dos atrasados, evitando-se o pagamento em duplicidade.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

Assim, dou provimento à remessa oficial para determinar que a data da sentença corresponda ao termo final para o cálculo dos honorários advocatícios.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento, já que exsurge cristalina a verossimilhança do direito da parte autora, como exposto acima, bem como o fundado receio de dano irreparável, consubstanciado na situação de incapacidade vivenciada pela demandante.

Cumpre referir, ainda, que a irreversibilidade econômica do provimento antecipatório não constitui fundamento bastante para obstar o deferimento ou a conservação da tutela antecipada de natureza alimentar quando aferida a verossimilhança das alegações e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

ANTE O EXPOSTO, voto por dar parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, para, mantendo a sentença quanto à concessão do auxílio-doença, fixar seu termo inicial em 27/07/2009, bem como para determinar que a data da sentença corresponda ao termo final para o cálculo dos honorários advocatícios, e, por fim, para isentar o INSS do pagamento das custas processuais; negar provimento à apelação do INSS; e, de ofício, diferir, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/09/2016, na seqüência 110, disponibilizada no DE de 30/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, PARA, MANTENDO A SENTENÇA QUANTO À CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA, FIXAR SEU TERMO INICIAL EM 27/07/2009, BEM COMO PARA DETERMINAR QUE A DATA DA SENTENÇA CORRESPONDA AO TERMO FINAL PARA O CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, E, POR FIM, PARA ISENTAR O INSS DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS; NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS; E, DE OFÍCIO, DIFERIR, PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA.