EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TRF4. 5055429-98.2013.4.04.7100...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da parte autora e negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa oficial e de apelações interpostas contra a sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (07-02-06);

b) pagar as parcelas atrasadas, com correção monetária pelo IGP-DI/INPC e juros de 1% ao mês a contar da citação até 30-06-09, quando incidirá a Lei 11.960/09;

c) arcar com os honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da sentença;

d) reembolsar os honorários periciais.

A parte autora recorre, requerendo seja afastada a aplicação da Lei 11.960/09.

O INSS apela, sustentando, em suma, que não houve prova da existência de incapacidade, motivo pelo qual se impõe a reforma da decisão pelo julgamento da improcedência do feito, mesmo porque a perícia psiquiátrica, relacionada à doença que motivou o requerimento administrativo e que se constitui na causa de pedir da presente ação, indicou a ausência de incapacidade, ratificando o indeferimento administrativo do benefício objeto da presente ação.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este TRF.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (07-02-06).

Em relação à remessa oficial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2.º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças ilíquidas, relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, declaratórias e constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, foram realizadas duas perícias judiciais, a primeira por médico do trabalho/psiquiatra, em 28-06-07, da qual se extraem as seguintes informações (E1PET8):

a) enfermidade: diz o perito que Retardo mental leve: CID 10 F70... limitação intelectual cognitiva;

b) incapacidade: responde o perito Não há incapacidade... Limitação decorrente de sua deficiência mental... A parte autora apresenta condições de exercício de atividade laborativa.

Da segunda perícia judicial, realizada por neurologista em 11-12-07, extraem-se as seguintes informações (E2PET10, E2PET32, E2PET47, E2PET55):

a) enfermidade: diz o perito que O autor apresenta quadro de tonturas vertiginosas (possível transtorno do sistema vestibular de origem provavelmente periférica). Apresenta também, quadro de comprometimento cognitivo leve e quadro depressivo leve e ansiedade... CID H81.9/F32.9/F40.9... Houve piora do quadro desde o início, segundo dados coletados na história clínica;

b) incapacidade: responde o perito que Concluímos, através do exame pericial, que o autor apresenta moléstia incapacitante parcial e possivelmente temporária para sua atividade laboral... Estimo como o início da incapacidade, por dados de história apresentados, há aproximadamente 2 anos, quando houve piora do quadro... Não há dados que nos permitam informar se houve períodos de capacidade intercalados com períodos de incapacidade... Parcial. Encontra-se incapacitado para a atividade que exercia habitualmente... ratifico as conclusões do laudo pericial apresentado as folhas 38-45, de que o autor encontra-se incapaz para a atividade que exercia habitualmente, qual seja, pedreiro, pois conforme relatado, tinha habitualmente que subir em escadas e andaimes, o que lhe colocaria em risco, além do que, nessa atividade sabe-se que tem que ser realizado esforço físico, que pode ser um fator desencadeante, conforme preenchimento da ficha de história otoneurológica da folha 149 onde dispõe que levantar peso pode provocar tontura. O autor poderia ser reabilitado para atividade em que não se exponha a riscos, principalmente de quedas, como atividades realizadas em alturas, ou na água, mas também não deve trabalhar manipulando máquinas que o coloquem em risco e em veículos automotivos e no trânsito. Deve-se levar em conta que o autor conta atualmente com 51 anos de idade e estudou, quando da época da realização da perícia (11 de dezembro de 2007), apenas até a 1ª série (não sabia ler e/ou escrever);

c) tratamento/recuperação: refere o perito que Possivelmente sim, porém não há como afirmar, pois alguns pacientes apresentam quadros vertiginosos crônicos. Possivelmente sim, desde que haja controle adequado. O tratamento para o quadro de tonturas depende da sua etiologia. Pode ser, em se tratando de patologia periférica, com o uso de medicamentos antivertiginosos e com reabilitação labiríntica. Não há tempo de tratamento definido. Em relação ao quadro de depressão, ansiedade e fobias o tratamento é habitualmente, com o uso de medicamentos antidepressivos, ansiolíticos e com psicoterapia. Também não há tempo de tratamento definidos. Poderia ser reabilitado para atividade que não exista risco, principalmente de quedas, uma vez que trabalhava como pedreiro e tinha habitualmente que subir em escadas, andaimes... Devido aos espisódios de tonturas vertiginosas não deve também trabalhar com veículos automotivos e no trânsito. Deve ser levado em conta, para reabilitação, a idade do autor e suas habilidades acadêmicas... Realiza tratamento de forma parcial e irregular. O autor não lembra o nome dos medicamentos que faz uso, porém pelos autos, percebe-se que faz ou fazia uso de fluoxetina e bromazepan. Porém o autor relata que toma seus medicamentos de forma irregular por não poder comprá-los e porque faltam, frequentemente, nos postos. Em relação ao quadro vertiginoso, possivelmente, não está fazendo tratamento e nem sequer apresentou documentação que comprove que tenha alguma vez investigado a etiologia de tal quadro.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E2AXENOSPETINI4, E2OUT11, E2PET23, E2PET42, E2PET53):

a) idade: 55 anos (nascimento em 13-09-60);

b) profissão: o autor trabalhou como empregado (mestre de obras) de 01-01-05 a 12/05;

c) histórico de benefícios: o autor requereu auxílio-doença de 07-02-06 e em 12-04-06, indeferidos em razão de perícia médica; em 27-03-07, foi ajuizada a presente ação e, em 17-03-08, foi deferida a tutela antecipada;

d) receitas de 2006/07; exames de 2010/11;

e) declaração de psiquiatra de 29-01-07, referindo paciente da Clínica desde 06-02-06 por CID F40.9 em uso de medicamentos;

f) laudo do INSS de 31-12-05, cujo diagnóstico foi de CID F40.8 (outros transtornos fóbico-ansiosos).

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.

Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.

Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.

b) JUROS DE MORA

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Assim, dou parcial provimento ao apelo da parte autora que se limitou a esse aspecto.

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/07/2015, na seqüência 317, disponibilizada no DE de 24/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.