EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5012619-63.2021.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5012619-63.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: JOSE HENCKES

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação de sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e despesas processuais e de honorários advocatícios, esses fixados em 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.

A parte autora recorre, alegando em suma que restou comprovada a sua incapacidade laborativa e requerendo reconhecer o direito do autor ao benefício de auxílio-doença, fixando marco inicial conforme sustentado (contar do indeferimento administrativo – 17/07/2018) e honorários advocatícios de sucumbência de 10% em favor da parte autora (seu patrono).

Processados, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista em 12-03-20, da qual se extraem as seguintes informações (E2LAUDO7, E20):

(...)

Histórico e cronologia da doença a partir do relato do(a) periciado(a): Autor queixa-se de dor lombar, iniciada há aproximadamente três anos, sem história de trauma. A dor é de moderada intensidade, é diária, intermitente, irradiando-se para o membro inferior esquerdo, causando-lhe diminuição da força no referido membro. Nega alterações da sensibilidade nos membros inferiores. Fator de agravo é realizar a flexão do tronco e carregar peso. Fator de alivio é o uso de medicação. Refere acompanhamento médico desde o início dos sintomas, tendo realizado apenas tratamento medicamentoso. Nega outras doenças.

Ao exame: À inspeção sem alterações do trofismo muscular ou desvios angulares do tronco. Há calosidades palmares em ambas as mãos. Apresenta perimetria de 42 cm em ambas as coxas. À palpação nega dor lombar. Força muscular normal e simétrica nos membros inferiores. Sem alterações da sensibilidade nos membros inferiores. Reflexos patelar e Aquileu presentes, normais e simétricos. Lasegue negativo, bilateralmente. Angulo popliteo de 15º, bilateralmente. Sem restrições para realizar a mobilização do tronco. Sem outras alterações ao exame físico.

(...)

Síntese: Trata-de de periciado masculino, com 51 anos de idade, com quadro de discopatia degenerativa na coluna lombar. Não apresenta, ao exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de implicar em redução da sua capacidade laboral ou em incapacidade para o labor. Não apresenta atrofias musculares por desuso em membros inferiores, bem como há calosidades palmares em ambas as mãos. Quadro clínico devidamente compensado. Apto para o labor.

(...)

Resposta: Refere laborar como agricultor.

(...)

Resposta: Apresenta quadro de discopatia degenerativa na coluna lombar (CID10 M51), o qual pode ser comprovado a partir do dia 10/01/18 através de tomografia computadorizada da mesma data apresentado durante a realização da perícia médica.

(...)

Resposta: Prejudicado. Não há, ao exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de implicar em redução da sua capacidade laboral ou em incapacidade para o labor.

(...)

Resposta: Prejudicado. Não há, ao exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de implicar em redução da sua capacidade laboral. Apto para o labor. Quadro clínico devidamente compensado.

(...)

Resposta: Não está incapacitado.

(...).

1) Considerando o problema de saúde identificado (discopatia degenerativa na coluna lombar), descreva no que consiste e como se identifica referida patologia? Quais os sintomas? Resposta: Trata-se de processo natural de envelhecimento corporal, acometendo a coluna vertebral. Através de exames de imagem. Pode ser assintomática ou implicar em dor, das mais variadas intensidades. 2) Essa patologia pode gerar dor lombar ao autor? Resposta: Não comprovou o autor, ao exame médico pericial, alterações do exame físico capazes de comprovar tal achado. 3) Pode haver uma dificuldade de realização das atividades laborativas habituais? Resposta: Não comprovou o periciado tal acometimento ao exame físico. 4) A patologia que acomete o autor é possível de tratamento? Resposta: Caso implique em prejuízo funcional, sim, ainda que paliativo. 5) Qual o tratamento indicado? Resposta: Poderá realizar, caso piorem os seus sintomas, tratamento fisioterápico e medicamentoso, a critério de seu médico assistente. 6) Durante o tratamento há necessidade de afastamento das atividades laborativas, de forma total ou parcial? Resposta: Não verificado tal necessidade. 7)Durante o período de tratamento/recuperação as atividades laborativas do autor (de pequeno agricultor), tipo ordenhar vacas manualmente, carpir, arar a terra com bois, realizar plantio manual, etc, podem ser realizadas de forma normal e habitual ou devem ser mudadas/evitadas? Resposta: Plenamente apto para o desempenho das referidas atividades. 8) É possível dizer se a realização das atividades acima referidas podem gerar a possibilidade de piora da lesão, levando-se em conta o caráter degenerativo da doença, e podem levar a um dano permanente? Resposta: Por se tratar de quadro clínico de origem degenerativa, haverá progressão natural com o passar do tempo, independentemente das atividades laborais desempenhadas.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E2=INIC1, OUT2, E13, E26, E43):

a) idade: 52 anos (nascimento em 04-11-68);

b) profissão: agricultor;

c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílios-doença de 16-10-17 a 14-12-17, de 15-12-17 a 12-02-18, de 19-02-18 a 19-04-18 e de 20-04-18 a 18-06-18, tendo sido indeferido(s) o(s) pedido(s) de 17-07-18 em razão de perícia contrária; ajuizou a ação em 24-01-19, postulando AD/AI desde o indeferimento administrativo (NB 31/625.484.581-8=17-07-18); o INSS concedeu AD na via administrativa de 15-04-20 a 14-05-20, de 25-06-20 a 24-10-20, de 26-10-20 a 24-11-20 e de 25-11-20 a 30-12-20;

d) atestado de ortopedista de 17-07-18 referindo artrose e discopatia avançada na coluna cervical com fusão C4-C5 já com parestesia MMSSs e muita dor. Também com esteofitose marginal L4-L5 e redução discal L5-S1 sempre com dor, dificuldade em caminhar, arcar para frente, erguer peso, em fim, sem condições de trabalho por prazo mínimo de 4 meses. M54.2 + M54.5; atestado de ortopedista de 04-07-17 referindo artrose + discopatia degenerativa avançada junto a coluna cervical... fusão corpos vertebrais C4-C5 já com parestesia MMSSs e muita dor. Também com esteofitose marginal L4-L5 e redução discal L5-S1... com dor, dificuldade em caminhar, arcar para frente, erguer peso, em fim, sem condições de trabalho por prazo indeterminado. M54.2 + M54.5; idem os de 23-10-17, de 15-12-17 e de 19-02-18; atestado de ortopedista de 25-08-20 referindo severa dor junto a coluna lombar por ser portadora de discopatia degenerativa L1 a S1 + abaulamento discal de L3 a S1, sérias dificuldades em arcar para frente, erguer algum peso, capinar, carregar sacos de sementes e adubos, em fim, sem condições de trabalho por 90 dias. M54.5;

e) RX da coluna de 10-01-18 e de 23-08-17; TC da coluna de 10-01-18; receita de 25-08-20;

f) laudo do INSS de 16-08-17, com diagnóstico de CID M54 (dorsalgia); laudo de 24-12-18, com diagnóstico de CID M54.5 (dor lombar baixa).

Diante de tal quadro foi julgada improcedente a ação por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

A parte autora recorre, alegando em suma que restou comprovada a sua incapacidade laborativa e requerendo reconhecer o direito do autor ao benefício de auxílio-doença, fixando marco inicial conforme sustentado (contar do indeferimento administrativo – 17/07/2018) e honorários advocatícios de sucumbência de 10% em favor da parte autora (seu patrono).

O laudo judicial, realizado em 12-03-20, constatou que o autor padece de discopatia degenerativa na coluna lombar (CID10 M51), o qual pode ser comprovado a partir do dia 10/01/18. O autor gozou de vários auxílios-doenças entre 2017/18 e em 2020 (concessões administrativas após o ajuizamento da preente demanda) e há vários atestados de ortopedista referindo incapacidade laborativa em razão de problema na coluna.

Assim, tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, em razão do que é de ser concedido o auxílio-doença desde a DER (17-07-18).

Dessa forma, condeno o INSS a conceder o benefício, nos termos da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados, descontados os valores pagos a título de auxílio-doença na via administrativa.

DCB

Em se tratando de benefício de natureza temporária não há como determinar o seu termo final, já que não se pode prever até quando estará o segurado incapacitado.

O art. 60 da Lei 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido enquanto o segurado permanecer incapaz.

A Lei 13.457, de 26-06-2017, alterando os termos do art. 60 da Lei 8.213/91, assim dispôs:

Art. 60 (...)

§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.

§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.

§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.

§11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício.

Segundo referidas alterações, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao direito ao benefício por incapacidade, não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.

O § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.

Não houve determinação legal de que o juiz estipulasse prazo. E isto se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar o tempo necessário de reabilitação, como no caso.

O § 9º traz uma regra subsidiária, aplicável à Administração, mas que não poderá ser aplicada indistintamente nos casos judicializados.

Registro que a convocação para nova perícia administrativa, conquanto possa acontecer a qualquer tempo (§10 do artigo 60 da Lei n° 8.213 introduzido pela Lei n° 13.457/2017), pressupõe a observação do que foi estabelecido no respectivo julgamento (ou decisão liminar), em termos de prazo ou condições específicas para revisão da concessão.

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.

No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que não se trata de prêmio pelo êxito recursal, mas sim de consequência da indevida movimentação da máquina judiciária nos casos de não conhecimento ou desprovimento de recurso.

Da tutela específica

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do CPC/2015, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo, o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de auxílio-doença via CEAB.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002764719v16 e do código CRC 9347e191.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5012619-63.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: JOSE HENCKES

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. Incapacidade laborAtiva comprovada. tutela específica.

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacita(m) para o trabalho, é de ser concedido o auxílio-doença desde a DER. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de auxílio-doença, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de auxílio-doença via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 08 de setembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002764720v3 e do código CRC 91cf443e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 9/9/2021, às 20:42:17

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 08/09/2021

Apelação Cível Nº 5012619-63.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE

APELANTE: JOSE HENCKES

ADVOGADO: ADRIANO JOSE OST (OAB RS048228)

ADVOGADO: DANIEL LUIS SCHMIDT (OAB RS086602)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

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