PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TRF4. 0010268-81.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, parcial provimento à remessa oficial e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa oficial e de apelação de sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa em 24/01/2013 até a nova DIB 13/04/2013 e a partir de 13/07/2013;

b) adimplir os valores atrasados, com correção monetária pelo INPC desde cada vencimneto e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação, esses conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97 e Súmula n.º 204 do STJ;

c) pagar os honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula n.º 76 do TRF4ªR e Súmula n.º 111 do STJ);

d) pagar as despesas processuais por metade.

Apela o INSS, requerendo seja aplicada a Lei 11.960/09.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pela regularidade processual.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não de sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa em 24/01/2013 até a nova DIB 13/04/2013 e a partir de 13/07/2013.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pela segurada, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial em 06/06/2014 (fls. 104/107), da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade/incapacidade: diz o perito que: Sim. A autora apresenta rotura total do tendão do supra-espinhoso de ombro direito (CID M 75.1) e tendinose em ombro esquerdo o que a impossibilita de exercer suas atividades como faxineira devido a necessidade de realizar força e movimentos repetitivos de membros superiores... Parcial. Causa impedimento de atividades que necessite de esforço físico e movimentos repetitivos de membros superiores... Temporária. Existe possibilidade de tratamento cirúrgico com reconstrução do tendão e tratamento antiinflamatório para tendinose do ombro esquerdo;

b) tratamento/recuperação: responde o perito que: Não. Mesmo que recupere os movimentos através de reconstrução cirúrgica deverá evitar esforço físico e movimentos repetitivos de membros superiores... Não apresenta idade (57 anos) e nem escolaridade ( terceira série do ensino fundamental incompleto) para reabilitação.

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 60 anos (nascimento em 21/07/1956- fl. 07);

b) profissão: faxineira - CI (fls. 10/13, 56/58 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 01/07/2011 a 20/02/2012, de 20/07/2012 a 24/01/2013 e de 13/04/2013 a 13/07/2013; ajuizou a presente ação em 01/04/2013; gozou de auxílio-doença, na via administrativa, de 17/07/2014 a 25/10/2014 e de 04/05/2015 a 31/03/2016 e foi concedida a aposentadoria por idade, na via administrativa, em 15/08/2016 (CNIS em anexo);

d) RM de ombro de 2012 (fl. 14); atestados médicos de 2011/2012/2013 (fls. 17/22); EEG dos ombros de 2011 (fls. 23/26); US dos ombros de 2011/2012 (fls. 27/29, 31/33); declaração de requisição de cirurgia de ombro de 2013 (fl. 34); requisições de exames (fls. 35/36); RM de joelho de 2008 (fl. 37); RM de coluna de 2007 (fl. 38); RX de ombro de 2010 (fl. 39); RX de joelho de 2009 (fl. 40);

e) laudo do INSS de 24/01/2013 (fl. 09), cujo diagnóstico foi de CID M75 (lesões do ombro); idem o de 20/05/2013 (fl. 61); de 23/08/12 (fl. 83); laudo de 03/08/2011 (fl. 90), cujo diagnóstico foi de CID M 75.5 (bursite do ombro); idem o de 06/10/2011 (fl. 91); de 13/01/2012 (fl. 92).

Diante do conjunto probatório, em especial da perícia oficial, tenho que restou demonstrado que a requerente é portadora de moléstia que a incapacita temporariamente para o trabalho.

Assim, demonstrado nos autos pela perícia judicial, em cotejo com o conjunto probatório, que a requerente é portadora de moléstia que a incapacita temporariamente para o trabalho, deve ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença desde a cessação administrativa em 24/01/2013 até a nova DIB 13/04/2013 e a partir de 13/07/2013.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Por fim, ressalto que a autora está em gozo de aposentadoria por idade desde 15/08/2016, limitando-se a concessão do auxílio-doença até tal data. Também devem ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos na via administrativa no período reconhecido.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 34, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.