EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO INICIAL. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRF4. 0014223-57.2015.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa oficial e de apelação de sentença que, confirmando a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (14-02-11 - fl. 14);

b) pagar as parcelas atrasadas, corrigidas monetariamente pelo IGP-DI e com juros desde a citação de acordo com os índices da caderneta de poupança;

c) arcar com os honorários advocatícios fixados em 10% sobre as parcelas vencidas (Súmula 111 do STJ);

d) reembolsar os honorários periciais.

Recorre o INSS, alegando, em suma, que a parte autora trabalhou no período de 08-09-08 a 04/2013, não estando incapacitada para o exercício de sua atividade laborativa no momento do requerimento administrativo, requerendo a improcedência da ação. Ainda, caso mantida a condenação, requerer que o marco inicial do benefício seja alterado para a data da perícia médica em 23-01-13 ou na data fixada pelo perito (primeira cirurgia realizada em 2013), a não condenação em honorários advocatícios ou sua redução e a aplicação da Lei 11.960/09.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, confirmando a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (14-02-11 - fl. 14).

É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2.º do CPC. Aplica-se a Súmula n.º 490 do STJ.

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias médicos-judiciais. A primeira, por psiquiatra, em 23-01-13, juntada às fls. 61/63, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que Transtorno depressivo grave... CID F 33.3;

b) incapacidade: responde o perito que Sim. Janeiro de 2010... É total. Houve agravamento... No momento do exame, a incapacidade é temporária... Está totalmente incapaz para o trabalho, mas de forma temporária;

c) tratamento: afirma o perito que Acompanhamento médico + medicações.

Da segunda perícia judicial realizada por ortopedista e traumatologista, em 06-08-14 (fl. 95), juntada às fls. 100/106, se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidades: diz o perito que Síndrome do Túnel do Carpo bilateral. Cid G 56.0;

b) incapacidade: refere o perito que Parcial e Temporariamente Incapacitada ao Trabalho... Atualmente ainda é total... Temporária... Incapacita ao seu tipo de trabalho no momento atual... Desde 2012.Sim.Evolutiva... Desde a primeira cirurgia realizada em 2013... Total... Sim. Permanece até a data atual;

c) tratamento/reabilitação: afirma o perito que Tratamento fisioterápico para reabilitação... Sim, esta realizando os tratamentos adequados ao seu caso. Sim. Condicionada à conclusão dos tratamentos de Fisioterapia, bem como reabilitação para o trabalho do ponto de vista motivacional.

Do exame dos autos, colhem-se ainda estes dados sobre a parte autora:

a) idade: 47 anos (nascimento em 31-01-69 - fl. 24);

b) profissão: empregada doméstica/serviços gerais/auxiliar industrial (fls. 24/25, 29, 38, 75, 102 e 105);

c) histórico de benefícios: a autora requereu auxílio-doença em 14-02-11, indeferido em razão de perícia médica contrária (fls. 14/15 e 35/38); ajuizou a presente ação em 18-04-11 e, em 22-04-13, foi deferida a tutela antecipada (fl. 66/68);

d) atestados de 2011 (fl. 16/18 e 20); laudo médico de 2011 (fl. 19);

e) laudo do INSS de 10-03-11 (fl. 36), cujo diagnóstico foi de CID F322 (episódio depressivo grave sem sintomas psicóticos); laudo de 29-03-11 (fl. 37), cujo diagnóstico foi de CID Z03 (observação e avaliação médica por doença e afecções suspeitas).

Nesse contexto, não há como contrariar o entendimento firmado na sentença recorrida, porquanto o magistrado agiu com prudência e nos exatos limites da lei, fundamentando sua decisão na prova dos autos.

Com efeito, verifica-se pelo conjunto probatório que se trata de incapacidade laborativa temporária, devendo ser mantida a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença.

Recorre o INSS, requerendo a improcedência da ação, alegando, em suma, que a parte autora trabalhou no período de 08-09-08 a 04/2013, não estando incapacitada para o exercício de sua atividade laborativa no momento do requerimento administrativo. Ainda, caso mantida a condenação, requerer que o marco inicial do benefício seja alterado para a data da perícia médica em 23-01-13 ou na data fixada pelo perito (primeira cirurgia realizada em 2013). Sem razão no entanto, pois há provas suficientes nos autos de que a incapacidade laborativa da parte autora remonta à DER (14-02-11). Ainda, ressalto que se a autora conseguiu trabalhar em tal período, certamente o foi em condições precárias e por uma questão de sobrevivência, pois comprovado nos autos que já estava incapacitada para a sua atividade em tal época, razão do que faz jus ao auxílio-doença. Assim, deve ser mantida a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença desde a DER (14-02-11).

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 09/03/2016, na seqüência 733, disponibilizada no DE de 26/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.