EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO INICIAL. CUSTAS. TUTELA ANTECIPATÓRIA. MANUTENÇÃO. TRF4. 0000404-82.2017.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial, mantendo a tutela antecipatória deferida e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e a remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (15-05-13);

b) adimplir as parcelas atrasadas, corrigidas monetariamente e com juros na forma da Lei 11.960/09;

c) suportar os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas devidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ);

d) pagar as custas por metade.

Apela o INSS, alegando, em suma, que não restou demonstrada a incapacidade laborativa, tanto que já houve ação anterior julgada improcedente pelo mesmo motivo e que a autora continua trabalhando, não fazendo jus ao benefício. Sendo outro o entendimento, requer o desconto do período trabalhado e a isenção das custas.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença (de out/15) que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (15-05-13).

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por psiquiatra e médico do trabalho em 13-02-15, de onde se extraem as seguintes informações:

a) enfermidade: diz o perito que Transtorno depressivo recorrente psicótico F33.3... Transtorno depressivo grave;

b) incapacidade: responde o perito que Não. Total há 4 anos segundo a autora... Incapacita totalmente... Temporária. Há recuperação... é possuidora de doença que a incapacita totalmente ao trabalho, no momento;

c) tratamento: refere o perito que Medicamento e psicoterápico. A recuperação depende do tratamento proposto e do engajamento da autora nele... Relata o uso de medicação.

Da análise dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações a respeito da parte autora:

a) idade: 57 anos (nascimento em 07-05-60 - fl. 09);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada/serviços gerais/faxineira entre 1982 e 30-09-16 em períodos intercalados (fls. 14/20, 59/65 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora requereu auxílio-doença em 15-05-13, indeferido em razão de perícia médica contrária (fls. 11/20); em 11-11-13, foi ajuizada a presente ação;

d) laudo do INSS de 22-08-13 (fl. 12), cujo diagnóstico foi de CID F32 (episódios depressivos);

e) declaração de psiquiatra de 20-08-13 (fl. 21), onde consta em tratamento por CID F32.3, atualmente sem condições laborais, solicitando afastamento temporário; atestado de psiquiatra de 17-01-13 (fl. 22), referindo acompanhamento por CID F32.3 em uso de medicamentos, com boa melhora, mas nova piora após perdas familiares recentes, sem previsão de alta; declaração de 19-06-13 (fl. 22), onde consta acompanhamento por CID F32.3 em uso de medicamentos, sem previsão de alta; outros atestados de psiquiatra de 2011/13 (fls. 23/27).

Com a apelação, o INSS juntou cópia de ação anterior, ajuizada pela autora contra o INSS em 15-10-12, postulando o auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez desde a DER (27-02-12), que foi julgada improcedente em razão de não ter sido comprovada a incapacidade laborativa e que transitou em julgado em 10-06-13 (fls. 66/76).

O conjunto probatório indica que a autora está incapacitada de forma total e temporária para o labor, fazendo jus à concessão do auxílio-doença.

Todavia, quanto ao marco inicial do benefício, fixado na DER (15-05-13), merece reforma a sentença, pois não há provas suficientes nos autos de que a incapacidade laborativa da parte autora remonte a tal época. Ao contrário, há inclusive laudo judicial (realizado por psiquiatra na ação anterior em 14-01-13), que concluiu que não apresenta patologia psiquiátrica incapacitante. Além disso, haveria violação da coisa julgada, pois tal requerimento é anterior ao trânsito em julgado da ação anterior. Além disso, conforme CNIS, a parte autora teria trabalhado como empregada até 30-09-16. Dessa forma, entendo que o marco inicial do auxílio-doença deve ser alterado para a data do laudo judicial (13-02-15), pois nesse foi afirmado expressamente que é possuidora de doença que a incapacita totalmente ao trabalho, no momento. Ressalto que, no caso, não deve ser descontado o período posterior a 13-02-15 em que a autora teria trabalhado, pois se efetivamente ela trabalhou, o fez em condições precárias, por uma questão de sobrevivência e por benevolência de seu empregador, já que a perícia judicial concluiu que ela estava incapacitada desde tal época.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados o recurso e a remessa oficial nesse ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras. Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Assim, dou parcial provimento ao recurso e à remessa oficial nesse aspecto.

Deve ser mantida a sentença, por fim, na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

Dessa forma, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado.

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/10/2017, na seqüência 44, disponibilizada no DE de 29/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL, MANTENDO A TUTELA ANTECIPATÓRIA DEFERIDA E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E A REMESSA OFICIAL.