EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-RECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE RENDA NA DATA DO RECOLHIMENTO À PRISÃO. BENEFÍCIO DEVIDO. TERMO INICIAL. TRF4. 00004...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

PAULINE LAGEMANN DE ALMEIDA e PAULO ISMAEL LAGEMANN DE ALMEIDA, devidamente representados, e sua genitora ADELAIDE LAGEMANN DA SILVA, ajuizaram ação ordinária contra o INSS, em 06 de setembro de 2012, com pedido de tutela antecipada, objetivando a concessão de auxílio-reclusão desde a data do recolhimento do pai à prisão, em 23-04-2012, ou alternativamente, desde a DER (29-05-2012).

O pedido de tutela antecipada foi indeferido (fl. 22).

Sentenciando, o juízo a quo julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em R$ 800,00, ficando suspensa a exigibilidade, haja vista que é beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Irresignada, a parte autora apelou alegando que o apenado não dispunha de renda ao tempo da prisão, fazendo jus ao benefício postulado. Por fim, postula a inversão dos ônus de sucumbência.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O representante do Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso de apelação.

É o relatório.

É cediço que o benefício de auxílio-reclusão independe de carência, a teor do que prescreve o art. 26, inciso I, da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Quanto aos demais requisitos, cumpre seja observado o disposto no art. 80 da referida Lei de Benefícios:

Assim, além do efetivo recolhimento à prisão, exige-se a comprovação da condição de dependente de quem objetiva o benefício, bem como a demonstração da qualidade de segurado do segregado.

Com o advento da Emenda Constitucional n.º 20, de 15/12/1998, contudo, a concessão da referida benesse restou limitada aos segurados de baixa renda, nos seguintes termos:

Posteriormente, o Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999, Regulamento da Previdência Social, estatuiu:

Entretanto, vinha este órgão fracionário entendendo que o limite a que se refere a EC n.º 20/98 deve guardar relação com a renda do grupo familiar beneficiário, e não com o último salário-de-contribuição do segurado, tendo o Decreto n.º 3.048/99, e as seguintes atualizações, extrapolado a sua função regulamentadora.

Todavia, em 25/03/2009, ficou assentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos RE 587.365 e RE 486.413 que a renda a ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão de que trata o art. 201, IV, da CF, com a redação que lhe conferiu a EC 20/98, é a do segurado preso e não a de seus dependentes, nos seguintes termos:

Com relação ao valor da renda do segurado, de acordo com o estabelecido no art. 13 da Emenda Constitucional nº 20/1998, este foi atualizado de acordo com a seguinte legislação:

1) R$ 376,60 a partir de 1º de junho de 1999, conforme Portaria MPAS nº 5.188, de 06-05-1999;

2) R$ 398,48 a partir de 1º de junho de 2000, conforme Portaria MPAS nº 6.211, de 25-05-2000;

3) R$ 429,00 a partir de 1º de junho de 2001, conforme Portaria MPAS nº 1.987, de 04-06-2001;

4) R$ 468,47 a partir de 1º de junho de 2002, conforme Portaria MPAS nº 525, de 29-05-2002;

5) R$ 560,81 a partir de 1º de junho de 2003, conforme Portaria MPAS nº 727, de 30-05-2003;

6) R$ 586,19 a partir de 1º de maio de 2004, conforme Portaria MPS nº 479, de 07-05-2004;

7) R$ 623,44 a partir de 1º de maio de 2005, conforme Portaria MPS nº 822, de 11-05-2005;

8) R$ 654,61 a partir de 1º de abril de 2006, conforme Portaria MPS nº 119, de 18-04-2006;

9) R$ 676,27 a partir de 1º de abril de 2007, conforme Portaria MPS nº 142, de 11-04-2007;

10) R$ 710,08 a partir de 1º de março de 2008, conforme Portaria MPS/MF nº 77, de 11-03-2008;

11) R$ 752,12 a partir de 1º de fevereiro de 2009, conforme Portaria MPS/MF nº 48, de 12-02-2009;

12) R$ 798,30 a partir de 1º de janeiro de 2010, conforme Portaria MPS/MF nº 350, de 31-12-2009;

13) R$ 810,18 a partir de 1º de janeiro de 2010, conforme Portaria MPS/MF nº 333, de 29-06-2010;

14) R$ 862,60 a partir de 1º de janeiro de 2011, conforme Portaria MPS/MF nº 407, de 14-07-2011;

15) R$ 915,05 a partir de 1º de janeiro de 2012, conforme Portaria MPS/MF nº 407, de 06-01-2012;

16) R$ 971,78 a partir de 1º de janeiro de 2013, conforme Portaria MPS/MF nº 15, de 10-01-2013.

17) R$ 1.025,81 a partir de 1º de janeiro de 2014, conforme Portaria MPS/MF nº 19, de 10-01-2014.

18) R$ 1.089,72 a partir de 1º de janeiro de 2015, conforme Portaria MPS/MF nº 13, de 09-01-2015.

Em resumo, a concessão do auxílio-reclusão depende do preenchimento dos seguintes requisitos: 1º) efetivo recolhimento à prisão; 2º) condição de dependente de quem objetiva o benefício; 3º) demonstração da qualidade de segurado do preso; e 4º) renda mensal do segurado inferior ao limite estipulado.

No presente caso, o benefício foi indeferido em razão de o último salário-de-contribuição recebido pelo segurado instituidor ser superior ao previsto na legislação (fl. 15).

A qualidade de segurado de Paulo Roberto de Almeida está comprovada pelo demonstrativo do CNIS (fl. 39), por meio do qual se verifica que manteve vínculo de emprego com a "Construtora Norberto Odebrecht S.A", no período de 09-06-2011 até 20-01-2012. Portanto, na época da prisão (23-04-2012), Paulo Roberto ainda mantinha a qualidade de segurado por força do disposto no art. 15, inciso II, da Lei 8.213/91.

O segurado foi recolhido à prisão em 23-04-2012 e o valor de seu último salário-de-contribuição foi de R$ 1.226,36, referente à competência do mês de dezembro de 2011 (fl. 40). Portanto, na data do recolhimento à prisão, o segurado estava desempregado e não possuía renda, razão pela qual está preenchido o requisito concernente ao limite de renda, sobretudo porque o parágrafo 1º do art. 116 do Decreto n. 3048/99 assim dispõe:

A condição de dependentes dos autores não foi objeto de controvérsias nos presentes autos, sendo que a dependência econômica dos filhos menores de 21 anos de idade e entre companheiros é presumida por força de lei (art. 16, parágrafo 4º, da Lei 8.213/91).

Nesta senda, preenchidos os requisitos legais, faz jus a parte autora ao benefício de auxílio-reclusão.

Embora, na hipótese dos autos, tenham transcorrido mais de 30 dias entre o recolhimento à prisão e o requerimento administrativo, o marco inicial do benefício para o filho Paulo Ismael Lagemann da Silva, absolutamente incapaz, deve ser fixado na data do recolhimento do segurado à prisão (23-04-2012), nos termos do art. 74, I, da Lei 8.213/91, uma vez que é pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes.

Tal entendimento decorre das previsões legais insculpidas nos arts. 169, inciso I, e 5º, inciso I, ambos do Código Civil de 1916, e do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios. Nessa linha, os seguintes precedentes desta Corte:

Quanto à menor Pauline Lagemann de Almeida, cabe ressalvar que a autora requereu o benefício quando já contava com 16 anos de idade. Desse modo é necessário mencionar que, em não correndo a prescrição contra o absolutamente incapaz, o implemento dos 16 anos não torna automaticamente prescritas parcelas não reclamadas há mais de 5 anos. Apenas faz iniciar a fluência do prazo qüinqüenal, que se esgotará aos 21 anos, quando, então, todas as parcelas não reclamadas há mais de 5 anos contadas dos 16 anos é que se tornarão inexigíveis.

Assim, para a autora, nascida em 24-07-1995, a DIB deve ser fixada na data do recolhimento do segurado instituidor à prisão (23-04-2012), pois nessa data, ela não havia completado 21 anos de idade. A DCB deve ser fixada na data em que completar 21 anos de idade. Não há prescrição a ser declarada, uma vez que não transcorreram cinco anos entre a data em que completará 21 anos (24-07-2016) e o ajuizamento da ação (06-09-2012).

No que tange à genitora Adelaide, uma vez transcorridos mais de 30 dias entre o recolhimento à prisão (23-04-2012) e o requerimento administrativo (29-05-2012), o marco inicial do benefício deve ser fixado na data do protocolo administrativo (DER), nos termos do art. 74, II, da Lei 8.213/91.

O termo final do benefício deve ser fixado na data da soltura do segurado, salvo com relação aos filhos menores que implementem 21 anos antes desse fato.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Não são aplicáveis, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Impõe-se, em consequência, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora aplicável.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantenho o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Parcialmente provido o apelo da parte autora para conceder o auxílio-reclusão aos filhos menores, desde a data da prisão do pai, em 23-04-2012, e desde o requerimento administrativo - DER (29-05-2012), à genitora, na forma da fundamentação. Invertidos os ônus de sucumbência.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 974, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.