EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONVERSÃO. TRF4. 0018027-67.2014.4.04.9999...

1. Dentre os elementos necessários à comprovação da incapacidade, com vistas à concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, a prova pericial, embora não tenha valor absoluto, exerce importante influência na formação do convencimento do julgador. Afastá-la, fundamentadamente, seja para deferir, seja para indeferir o benefício previdenciário, exige que as partes tenham produzido provas consistentes que apontem, de forma precisa, para convicção diversa da alcançada pelo expert.

2. Comprovada nos autos a incapacidade parcial e permanente da parte autora para as atividades laborativas habituais, considerando as condições pessoais do autor, como idade avançada, a impossibilidade de reversão do quadro patológico, a espécie de atividade que sempre exerceu, e a moléstia que o acomete, cabível a concessão do benefício de auxílio-doença e a sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária, proposta por CLÉCIO VALCIR POTT em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à concessão do benefício de auxílio-doença a contar da data do requerimento administrativo (27/03/2013) e, confirmada a incapacidade permanente para o trabalho, a sua conversão em aposentadoria por invalidez.

A sentença julgou procedente o pedido, reconhecendo o direito da parte autora à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez a contar da data do requerimento administrativo (27/03/2013). Condenou o INSS a pagar, de uma só vez, as parcelas vencidas e as vincendas, até a efetiva implantação do benefício. O débito deverá sofrer a incidência de correção monetária e juros moratórios. Quanto à correção monetária, a qual incidirá a partir do vencimento de cada parcela, para os benefícios previdenciários a atualização deve se dar da seguinte maneira: a) no período de 05/1996 a 03/2006, pelo IGP-DI(art. 10 da Lei nº 9.711/98, c/c o art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94); b) no período de 04/2006 a 06/2009, pelo INPC (art.31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91). No que tange aos juros moratórios, até a Lei nº 11.960/09, devem ser mantidos à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, por se tratar de verba de caráter alimentar, na forma dos Enunciados das Súmulas nºs 204 do STF e 03 do TRF da 4ª Região. A partir de 01/07/2009, no que tange a juros e correção monetária, considerando que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, deverá ser observada a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, incidência de juros de 1% ao mês e de correção monetária pelo INPC. Condenou o requerido também ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado das parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111 do STJ). Custas pela metade, contudo deve o INSS arcar com o pagamento integral dos honorários periciais. Determinou a imediata implantação do benefício, no prazo de 30 dias.

Apela o INSS, requerendo, em síntese, seja reformada a sentença no tocante aos juros, pois defende a aplicabilidade da Lei nº 11.960/2009, sob o argumento de que não foi declarada inconstitucional pelo STF.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

À revisão.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91, um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou permanente) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, por força do art. 145 do CPC, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC n.º 2006.71.99.002349-2/RS, Relator Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz, DJ de 01/11/2006; AC n.º 2008.71.99.005415-1/RS, Relator Juiz Federal Nicolau Konkel Júnior.

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 36/41, em 11/09/2013, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

a- enfermidade: cervicalgia, com irradiação para os membros superiores e com comprometimento das mãos, e lombalgia, com irradiação para membros inferiores - CIDs M54.4, M19.9, M51.2 e M53.3. Afirma o perito que ambas patologias exacerbam com o esforço físico -

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: permanente.

e - início da incapacidade: o perito afirma ser difícil precisar o início da doença. Entretanto diz ser possível fazer uso da ressonância magnética, realizada no dia 08/02/2013, como parâmetro para o início da incapacidade.

O expert afirma que o autor não está em condições de realizar as suas atividades habituais, de onde tira seu sustento, especialmente os esforços físicos exigidos nas atividades agrícolas, e que a redução de sua capacidade laboral aumenta gradativamente. A incapacidade é parcial e permanente, podendo ser reabilitado para atividades que não exijam esforço físico. Diz ainda que, considerando a idade, a escolaridade e as enfermidades, o autor teria condições de buscar atividade que não necessite da realização de esforço físico. Afirma que a realização de qualquer esforço terá como consequência aumento da dor com o comprometimento da marcha e das mãos.

Considerando as condições pessoais do autor, as limitações já existentes e em progressão, a impossibilidade de reversão do quadro patológico, a espécie de atividade que sempre exerceu, cabível a concessão do benefício de auxílio-doença e a conversão em aposentadoria por invalidez, pois são mínimas as chances de recolocação no mercado de trabalho, especialmente em funções burocráticas. Negar-se o benefício em casos tais equivaleria a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais se qualificou ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde

Considerando que o perito afirmou que a moléstia que acomete o autor pode ser confirmada a partir da ressonância magnética realizada em 08/02/2013 e que o requerimento administrativo data de 27/03/2013, impõe-se a concessão do benefício de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo, e a sua conversão em aposentadoria por invalidez em 11/09/2013, quando da realização da perícia, cujas conclusões permitem avaliar que se trata de incapacidade definitiva.

Remessa oficial parcialmente provida.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30-06-2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Apelação e remessa oficial parcialmente providas, para os efeitos de adequação ao entendimento desta Corte.

Confirmado o direito ao benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97).

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

A sentença foi alterada para que seja concedido o benefício de auxílio-doença ao autor desde a data do requerimento administrativo (27/03/2013), e convertido em aposentadoria por invalidez, quando da realização da perícia (11/09/2013). Juros adequados ao entendimento deste TRF 4ª Região.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/12/2014, na seqüência 604, disponibilizada no DE de 03/12/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.