EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA EM PARTE DO PERÍODO E TOTAL E...

1. Tratando-se de caso em que a perícia atestou incapacidade parcial em razão dos problemas cardíacos desde antes da cessação administrativa do benefício, faz jus o autor ao benefício de auxílio-doença desde aquela data, considerando tratar-se de trabalhador urbano, que não exercia funções braçais. Entretanto, a partir de quando atestada incapacidade total em razão dos problemas ortopédicos, que dependem de cirurgia para eventual cura, que não pode ser realizada pelo autor, faz jus à aposentadoria por invalidez.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada em out/14 contra o Instituto Nacional do Seguro Social, visando a aposentadoria por invalidez desde a cessação auxílio-doença (dez/11 a mar/13).

Foi proferida sentença (01/04/16) com o seguinte dispositivo:

O INSS apela defendendo a reforma por não se tratar de incapacidade permanente, conforme perícia. Aduz que, tendo a perícia atestado incapacidade após o requerimento, há falta de interesse processual. Sucessivamente, defende seja o termo inicial a data da perícia e a aplicação da Lei 11.960/09.

O autor apresenta recurso adesivo defendendo que o termo inicial do benefício deve ser a data da incapacidade em decorrência da doença cardíaca em jan/12. Defende a majoração dos honorários para 20%.

Com contrarrazões, o feito subiu a este Tribunal.

É relatório.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença/auxílio-acidente, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença) ou a redução permanente da capacidade laboral em razão de acidente de qualquer natureza (auxílio-acidente).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefício previdenciário por incapacidade ou redução da capacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

A sentença assim analisou a questão da incapacidade e seu termo inicial:

...

A sentença merece ser mantida em parte por seus próprios fundamentos.

Com efeito, conjugando-se as contingências das patologias que atingem do autor, uma gerando incapacidade permanente, ainda que parcial, desde 2012 e a outra incapacidade total e indeterminada a partir de mar/14, e ainda considerando as condições pessoais do segurado, correta concessão de aposentadoria por invalidez, porquanto improvável a reabilitação.

Nem tampouco há falar em ausência de incapacidade por ser o autor sócio de empresa desde 11/08/14, porque o fato de trabalhar enquanto estiver no limbo de benefício previdenciário não é presunção de capacidade, nos termos da Sumula 72 da TNU, in verbis:

Entretanto, faz jus o autor também ao auxílio-doença desde a data da cessação administrativa. Vejamos.

No caso dos autos, em resumo:

- o autor recebeu auxílio-doença de dez/11 a mar/13, em razão de patologia cardíaca e transtornos discos lombares (out12 a out21, ev. 1);

- ingressou com ação em out/14;

- perícia judicial ortopédica atestou incapacidade total e indeterminada, dependendo de cirurgia, desde mar/14;

- perícia judicial cardiológica atestou incapacidade parcial (incompatível com esforço físico) e permanente desde 2012.

Como visto, considerando que a perícia atestou incapacidade parcial em razão dos problemas cardíacos desde 2012, sem dúvida, faz jus o autor ao benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa, considerando tratar-se de trabalhador urbano, que não exercia funções braçais. Entretanto, a partir de mar/14, quando atestada incapacidade total em razão dos problemas ortopédicos, que dependem de cirurgia para eventual cura, que não pode ser realizada pelo autor, faz jus à aposentadoria por invalidez.

Portanto, resta provido em parte o apelo do autor no ponto.

Registre-se, por fim, que não procede a alegação do INSS de que não haveria interesse de agir do autor, porquanto a perícia somente atestou incapacidade após mar/14, em consonância, no seu entender, com a perícia administrativa. Isso porque, conforme acima relatado, foi a perícia ortopédica que atestou aquela data inicial, tendo a perícia cardiológica atestado incapacidade desde 2012.

Ressalte-se, ainda, que, em relação ao termo inicial, esta Turma firmou entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data.

Nesse sentido:

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-2016. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar a metodologia constante no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

No caso concreto (passivo devido a partir de nov/14), a sentença determinou, a partir de 01/09/09, juros com base na taxa aplicável à caderneta de poupança e correção pelo INPC. Logo, tendo a sentença estabelecido o INPC como fator de correção monetária, ausente recurso da parte autora, deve esse ser mantido, porque sua variação percentual no período, é conquanto mínima, inferior a do IPCA-e, não havendo o que reformar.

O atual CPC inovou de forma significativa com relação aos honorários advocatícios, buscando valorizar a atuação profissional dos advogados, especialmente pela caracterização como verba de natureza alimentar (§ 14, art. 85, CPC) e do caráter remuneratório aos profissionais da advocacia.

Cabe ainda destacar, que o atual diploma processual estabeleceu critérios objetivos para fixar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do § 3º, incisos I a V, do art. 85. Referidos critérios buscam valorizar a advocacia, evitando o arbitramento de honorários em percentual ou valor aviltante que, ao final, poderia acarretar verdadeiro desrespeito à profissão.

A partir dessas considerações, tenho que os honorários advocatícios fixados à taxa de 10% sobre o valor da condenação, atendem ao previsto no art. 85 do novo CPC.

Por fim, por força do disposto no § 11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários advocatícios arbitrados nesta ação em 5%, devendo tal montante ser atualizado na forma prevista no Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Conclusão

- Apelo do autor provido em parte quanto, concedendo-se auxílio-doença desde a cessação administrativa, convertendo-se em aposentadoria por invalidez após mar/14.

- Apelo do INSS desprovido.

- Sistemática de atualização do passivo de acordo com a decisão do STF consubstanciada no seu Tema 810.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do autor e negar provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/10/2017, na seqüência 584, disponibilizada no DE de 29/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.