EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESSUPOSTOS DOS BENEFÍCIOS. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO EVIDEN...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez em favor do autor.

A sentença de 1º grau julgou improcedente o pedido, por perda da qualidade de segurado especial do autor à época do início da enfermidade, que só é incapacitante para os serviços de agricultura, nos termos do seguinte dispositivo:

Apela o Autor, visando à concessão de benefício previdenciário, entendendo comprovada a incapacidade laboral.

Apresentadas as contrarrazões, o feito é encaminhado a este Tribunal.

É o breve relatório.

À revisão.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, por força do art. 145 do CPC, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão examinados concomitantemente.

Trata-se de segurado arrendatário, nascido em 04/12/1958, contando, atualmente, com 57 anos de idade.

O laudo pericial firmado pelo perito Dr. Luciano Casale Torri, atesta que a parte autora apresenta o seguinte quadro: tendinose de supraespinhoso com lesão intramural, mas com processo inflamatório agudizado com manobras irritativas positivas (Evento 29 - LAUDPERI1).

No tocante a alegada inaptidão, o perito judicial concluiu pela ausência de incapacidade para a atividade de arrendatário e pela incapacidade parcial apenas para as pesadas funções da agricultura.

A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque se destina, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação (art. 437 do CPC).

Logo, na hipótese dos autos, não há motivos para se afastar da conclusão do perito do juízo, razão pela qual a mesma deve ser prestigiada.

No caso dos autos, o perito afirmou que a incapacidade da parte autora surgiu a partir de 2014, tendo por base os exames de imagem examinados.

Ainda ressaltou, o expert, que o quadro só causa incapacidade para as atividades pesadas de agricultor.

A MM. Juíza Federal de 1º grau, por sua vez, fez acurado exame da situação posta nos autos, tendo por base a prova testemuhal colhida, para afirmar que, à época do início da incapacidade que pode ser verificada a partir de 2011/2012, o autor não detinha mais a qualidade de segurado especial, eis que arrendava suas terras desde 2007.

Nestes termos, a sentença impugnada:

"Em seu depoimento pessoal, o autor informou que antes de apresentar problemas de saúde trabalhava na lavoura em área de sua propriedade, com 16 (dezesseis) hectares, localizada próxima ao Abapã. Afirmou que plantava milho, feijão e arroz, em aproximadamente 2 alqueires. Informou, ainda, ser casado e ter três filhos que também ajudavam na lavoura até "saírem de casa". Disse que na ultima safra, cultivada no ano de 2011, colheu aproximadamente 30 sacos de milho, 23 sacos de feijão e 25 sacos de arroz. A produção era vendida para vizinhos. O autor informou que atualmente sua renda é proveniente do arrendamento de parte de sua propriedade, pois desde 2007, quando passou a apresentar problemas de saúde, arrenda uma área para o Sr. Sérgio, recebendo o valor acordado em dinheiro.

A primeira testemunha, José Cardoso da Silva, informou ser vizinho do autor na localidade rural de Abapã, no município de Castro. Disse que o autor reside com a esposa e sempre trabalhou na lavoura, mas que desde quando o autor ficou doente, aproximadamente em 2007, não conseguiu trabalhar mais, passando a arrendar um hectare de sua propriedade a um vizinho, sendo outra parte da propriedade mata ciliar e o restante cultivada pelo próprio autor.

A segunda testemunha, Dionísio Bento Rodrigues, informou conhecer o autor desde quando moravam em Guaíra, posteriormente foram assentados em Castro no ano de 1984. Informou que o autor trabalhou na lavoura até apresentar problemas de saúde, quando então não conseguiu mais laborar, e que o autor produzia milho e feijão, não soube indicar o tamanho da propriedade. Relatou que o autor é casado e tem dois filhos, entretanto a testemunha esclareceu que a família não ajudava muito no labor rural. Atualmente o autor está arrendando 1 (um) hectare para um terceiro, e no restante da área cultivável conta com a ajuda de vizinhos para o plantio, pagando o trabalho com parte da produção.

Dá análise dos depoimentos, resta claro que o autor laborou na agricultura até 2007, quando alega que começou a padecer de problemas de saúde, razão pela qual passou a arrendar parte de suas terras, recebendo percentual da renda da produção do arrendatário, bem assim parte da produção de vizinhos que passaram a usar suas terras. Atente-se que oportunizado ao autor trazer outros documentos que evidenciassem o labor rural, este limitou-se a juntar uma nota fiscal de produtor de 2006 (OUT3, evento 54).

Instado a apresentar demais provas que possibilitassem a retroação da DII, o autor colacionou aos autos atestado de 2007 e prontuário médico (evento 54). Entretanto, referidos documentos apresentam o mesmo teor dos constantes no evento 14, juntados quando da propositura da ação e já analisados pelo expert nomeado pelo juízo na pericia realizada, não permitindo a retroação da DII.

Assim, diante da inexistência de indícios contundentes de que o autor encontra-se incapaz desde 2007; considerando que, nos termos do art. 333 do Código de Processo Civil, cabe ao autor comprovar a existência de incapacidade laborativa, bem como apresentar os documentos necessários à definição das datas técnicas, ônus do qual não desincumbiu de forma satisfatória; impõe-se acolher o laudo pericial no que pertine à incapacidade apenas para a atividade de lavrador, a contar da data da realização do exame pericial, ou seja de 29/09/2014, quando constatada a incapacidade através da manobra de Jobe.

Sendo certo que o autor não desempenha a atividade rural desde 2007, vivendo desde então do arrendamento de suas terras, não é possível afirmar sequer a qualidade de segurado do autor na DII, impondo-se portanto a improcedência do pedido" (Evento 61 - SENT1, Juíza Federal Pepita Durski Tramontini).

Ora, não há motivo para concluir de forma adversa, pois o perito nomeado pelo juízo, além de ser pessoa de sua confiança, está equidistante das partes, sendo presumível que sua conduta se deu de forma imparcial.

Assim, levando-se em conta que o Autor, após a cessão do benefício recebido administrativamente, em 2007, não trabalhou mais como agricultor, tornando-se arrendatário, não se encontram preenchidos os requisitos qualidade de segurado e carência, à época do início da incapacidade, como bem ressaltado pela MM. Juíza a quo.

Note-se que, mesmo que se considerasse o tempo máximo de 36 meses previsto na legislação previdenciária para o período de graça, ainda assim o Autor não manteria a qualidade de segurado até o início da incapacidade amparado farta documentação médica juntada.

Sendo assim, não demonstrada a qualidade de segurado do autor à época do início da incapacidade, o mesmo não faz jus à concessão dos benefícios postulados, razão pela qual deve ser mantida a sentença ora combatida.

Mantida integralmente a sentença de 1º grau que não concedeu benefício por incapacidade ao Autor, eis que não demonstrada a qualidade de segurado quando do início da incapacidade laboral.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/03/2016, na seqüência 172, disponibilizada no DE de 29/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.