EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE, QUE ERA TITULAR DE RENDA MENSAL VITALÍCIA, MAS FAZIA JUS À APOSENTADORIA RURAL POR INVALI...

2. O benefício de renda mensal vitalícia é de natureza assistencial e caráter pessoal, sendo incompatível a sua transmissão "causa mortis" na forma de pensão a dependentes do beneficiário.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida em parte a relatora, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por CELIA DE OLIVEIRA DA SILVA contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de pensão em decorrência da morte de Sebastião Cândido da Silva, seu marido.

O juízo a quo julgou parcialmente procedente a presente ação, para o fim de condenar o INSS a: a) conceder à autora o benefício previdenciário de pensão por morte, em razão do falecimento de Sebastião Cândido da Silva, com DIB em 19/03/2013 (data do ajuizamento da ação); b) pagar as parcelas vencidas desde 19/03/2013, inclusive abonos anuais. As parcelas vencidas, a serem pagas pelo INSS, deverão ser corrigidas monetariamente pelo INPC por força do art. 4.º da Lei 11.430/2006 e art. 31 da Lei 10.741/2003, acrescidas, ainda, de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação (Súmula 75 do TRF 4ª Região). Condenou ainda o INSS ao pagamento de honorários de sucumbência em favor da autora, fixados em 10% sobre o montante da condenação, nesta compreendidas as parcelas vencidas até data de prolação da presente sentença (Súmula 76 do TRF 4ª Região). Sem custas.

A parte autora apela, sustentando que deve receber a pensão por morte desde a data em que o benefício assistencial foi erroneamente concedido ao segurado falecido (1994) ou a partir da data do óbito (30/01/2002). Mencionou que o marido sofreu um acidente vascular cerebral que o deixou incapacitado para o trabalho, no que requereu aposentadoria por invalidez, tendo o INSS, todavia, lhe concedido o benefício de renda mensal vitalícia por invalidez. Assevera que caso não tivesse o INSS errado na concessão do beneficio assistencial, estaria a recorrente recebendo a pensão por morte desde a data do óbito.

O INSS recorre, requerendo a fixação da correção e dos juros com base nos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Reproduzo, como razões de decidir, os fundamentos declinados pela Exmo. Juiz Federal José Jácomo Gimenes, na parte em que julgado procedente o feito, para conceder o benefício de pensão por morte à autora, uma vez que há provas suficientes nos autos de que o INSS incorreu em equívoco ao conceder o benefício de natureza assistencial ao seu falecido marido, quando o de cujus fazia jus a um auxílio-doença ou a uma aposentadoria por invalidez, in verbis:

Quanto à data de início do benefício, determino que seja fixada na data da citação da autarquia previdenciária (05/04/2013), momento em que o INSS teve ciência da pretensão da autora pela primeira vez.

Nos termos do art. 74 da Lei nº 8.213/91:

In casu, não tendo havido requerimento administrativo de concessão da pensão por morte, a pretensão resistida somente surgiu quando o INSS teve conhecimento da pendência desta ação.

Registro que, embora tenha sido revel, a autarquia apresentou defesa de mérito em data posterior, caracterizando o interesse processual da autora, sendo, portanto, devido o benefício a partir da sua citação, em 05/04/2013 (evento 10).

Assim, nego provimento à apelação da parte autora e dou parcial provimento à remessa oficial no ponto.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Não são aplicáveis, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Impõe-se, em consequência, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Necessário, assim, adequar os critérios de correção monetária que foram fixados em sentença, a partir de junho de 2009 pelos índices oficiais da caderneta de poupança.

Corretamente fixados os índices de correção monetária pelo magistrado singular, nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, no ponto.

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora aplicável.

Dou provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, no ponto, uma vez que a sentença fixou em 1% ao mês o índice de cálculo para os juros de mora.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Os honorários advocatícios foram corretamente fixados.

Confirmado o direito ao benefício de pensão por morte, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

A sentença resta mantida quanto à concessão do benefício de pensão por morte à autora.

Em provimento à remessa oficial, resta modificada a data de início do pagamento do benefício, por força da remessa oficial, para que seja fixada na data da citação do INSS, uma vez que não há requerimento administrativo de concessão do benefício pretendido.

Dado provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para alterar os critérios de fixação dos juros de mora.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e negar provimento à apelação da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/12/2014, na seqüência 531, disponibilizada no DE de 03/12/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA PARCIALMENTE A RELATORA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, MANTIDA A LAVRATURA DO ACÓRDÃO PELA RELATORA. DETERMINADA A JUNTADA DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS.

A Turma, por maioria, vencida em parte a Relatora, decidiu negar provimento à apelação da autora e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do voto do Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon. Mantida a lavratura do acórdão pela Relatora. Determinada a juntada de anotações do Gedpro.