PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE TITULAR DE BENEFÍCIO ASSITENCIAL (LOAS). CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. BENEFÍCIO DEVIDO. CORREÇ...

2. Tendo sido demonstrada a qualidade de segurada do falecido ao tempo do óbito, tem a autora, na condição de esposa, o direito ao recebimento do benefício de pensão por morte.

3. O benefício assistencial é de caráter pessoal, sendo incompatível a sua transmissão "causa mortis" na forma de pensão a dependentes e/ou sucessores do beneficiário; entretanto, os Tribunais vêm admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o de cujus fazia jus a um auxílio-doença ou a uma aposentadoria por invalidez ou, ainda, outro benefício previdenciário. In casu, restou comprovado que o falecido, companheiro da parte autora, fazia jus a auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, benefício que lhe confere a filiação ao RGPS até o óbito, nos termos do artigo 15, I, da Lei 8213/91.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

REASILVA FARIAS DE OLIVEIRA ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando a concessão de pensão por morte do cônjuge, TAURINO DE OLIVEIRA, cujo óbito ocorreu em 01-06-2010.

Sobreveio sentença (24-07-2013 - evento 1, SENT20, p.2) que julgou improcedente o pedido inicial, sob o argumento de que a documentação que instruiu o processo administrativo não era convincente quanto à demonstração da atividade rural e que a prova testemunhal era frágil, apresentando contradições.

Inconformada, a autora apelou (evento1, OUT21, P.1), sustentando, em síntese, que os documentos juntados aos autos demonstram a atividade rurícola exercida pelo instituidor do benefício à época do falecimento.

Ademais, alegou que a documentação foi corroborada pelo depoimento da testemunha.

Pugnou pela concessão do benefício de pensão por morte e a fixação de honorários advocatícios em 20% do valor da causa.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em 16-05-2014, determinou a baixa dos autos à vara de origem, para que fosse complementado o conjunto probatório, considerando que fora ouvida apenas uma testemunha (evento 1, OUT22, p.2).

Apresentadas as contrarrazões, cumprida a diligência, vieram conclusos para julgamento.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

A autora sustentou que fora casada com Taurino de Oliveira e que ambos desenvolviam atividade rural como bóias-frias. Alegou que o instituidor do benefício teve um derrame pouco tempo antes de falecer, em 01-06-2010. Arguiu ter requerido administrativamente o benefício de pensão por morte junto à autarquia previdenciária, em 10-06-2010, requerimento que foi negado, tendo em vista que o instituidor do benefício não era segurado da previdência social na data do requerimento ou do desligamento da última atividade (evento 1, OUT5, p.1).

Para a obtenção do benefício de pensão por morte, deve a parte interessada preencher os requisitos previstos na legislação previdenciária vigente na data do óbito, conforme dispõe a Súmula 340, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

À época, quando do falecimento de TAURINO DE OLIVEIRA, ocorrido em 01-06-2010, a legislação aplicável à espécie - Lei 8.213, de 24 de julho de 1991 (Plano de Benefícios da Previdência Social) - apresentava a seguinte redação:

São, portanto, três os requisitos para a concessão do benefício de pensão por morte previdenciária:

a) o óbito (ou morte presumida);

b) a qualidade de segurada da pessoa falecida;

c) a existência de dependentes, na forma prevista no artigo 16, da Lei n. 8.213/1991.

O evento morte está comprovado pela certidão de óbito (evento1, OUT4, p.4).

Não há discussão quanto à qualidade de dependente da requerente, porquanto esposa. Além de ser incontroverso, foi demonstrada por meio das certidões de casamento e de óbito (evento1, OUT4, p.3/4).

A dependência econômica da autora é presumida por força de lei (art. 16, inc. I, § 4º, da Lei 8.213/1991):

Na hipótese em apreço, foram acostados documentos que comprovam que o falecido era agricultor:

a) Certidão de casamento da autora com Taurino de Oliveira, realizado em 19-04-1980, na qual o de cujus está qualificado como agricultor (evento 1, OUT4, P.3);

b) Certidão de óbito de Taurino de Oliveira, cujo óbito ocorreu em 01-06-2010 ( evento1, OUT4, p.4);

c) Pesquisa Plenus, na qual o de cujus é titular de Renda Mensal Vitalícia por Incapacidade, DIB 02-02-1993 (evento1, OUT4, p.7);

d) Carta do INSS, expedida em 10-06-2010 à autora, comunicando que o requerimento administrativo do benefício de pensão por morte, DER 10-06-2010, fora indeferido, tendo em vista que o instituidor não é segurado da previdência social (evento1, OUT5, p.1);

e) Certidão de nascimento do filho do casal, Carlos Farias de Oliveira, na qual o de cujus está qualificado como agricultor, lavrada em 15-05-1990 (evento 1, OUT13, p.3);

f) Certidão de nascimento do filho do casal, Ademir Farias de Oliveira, na qual o de cujus está qualificado como agricultor, lavrada em 29-09-1994 (evento 1, OUT13, p.4);

g) Certidão de casamento de filha do casal, Noeli Farias de Oliveira, na qual o de cujus está qualificado como agricultor, lavrada em 29-04-1996 (evento1, OUT13, p. 5);

h) Certidão de nascimento do filho do casal, Valmir Farias de Oliveira, na qual o de cujus está qualificado como agricultor, lavrada em 31-03-1998 (evento 1, OUT13, P.6);

i) Notas de produtor rural em nome do de cujus, referente à comercialização de soja, com datas de emissão 16-04-2002, 22-05-2003 (evento 1, OUT13,p Evento 1, OUT13, p.9-13);

j) Contratos de comodato, nos quais o de cujus figura como agricultor e comodatário, nos períodos de 07-11-2002 a 07-11-2005, 12-12-2005 a 12-12-2007, 01-12-2007 a 01-12-2010, firmados em 07-11-2002, 12-12-2005 e 01-12-2007, respectivamente, por Reasilva Farias de Oliveira (evento 1, OUT14, p.6-8);

k) Notas fiscais referentes à comercialização de soja em nome do de cujus, para os períodos do ano de 2002 a 2008 (evento 1, OUT14. P. 09-19);

l) Guias da Previdência Social - GPS referente aos períodos de 01/1992 a 12/2001 em nome do de cujus, como boia-fria ( evento1, OUT14, P.30);

m) Declaração de efetivo exercício rural em nome do falecido, expedida pelo Sindicato dos trabalhadores rurais de Pérola do Oeste/PR, firmada em 14-08-2008 (evento 1, OUT15, p.12);

n) Entrevista rural realizada pela autarquia previdenciária para análise da atividade de bóia-fria por Reasilva Farias de Oliveira, referente ao período de 1991 a 2001 e como segurado especial no período de 2002 a 2004, concluindo em 19-08-2008 que Reasilva Farias de Oliveira "pode ser considerado segurado especial no período em questão e também bóia-fria, restando análise de documentos" (evento 15, OUT15, p.14/15);

o) Carta do INSS comunicando o indeferimento do requerimento administrativo de aposentadoria por idade rural NB 143.905.288-0, DER 13-08-2008 à autora, sob alegação de não ter comprovado o efetivo exercício da atividade rural, ainda que de forma descontínua no período correspondente à carência do benefício imediatamente anterior ao requerimento ou a data em que implementou a idade exigida necessária (evento 1, OUT15, p.30);

p) Carta do INSS comunicando o indeferimento do requerimento administrativo de aposentadoria por idade rural NB 143.905.288-0, DER 13-01-2010 à autora, sob alegação de não ter comprovado o efetivo exercício da atividade rural, ainda que de forma descontínua no período correspondente à carência do benefício imediatamente anterior ao requerimento ou a data em que implementou a idade exigida necessária (evento 1, OUT16, p.6).

Foi realizada audiência de instrução e julgamento, em 04-04-2013, na qual foi ouvida tão somente uma testemunha e sobre a qual o juiz de origem assim se manifestou, in verbis:

Por determinação do TRF4, foi realizada nova audiência de instrução e julgamento, em 27-10-2015, na qual foram ouvidas duas testemunhas:

Depoimento da testemunha Enio Breda:

Depoimento da testemunha Ana Kalinoski:

No que se refere ao fato do falecido estar recebendo benefício de prestação continuada, é de se acrescentar que a jurisprudência vem admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o de cujus fazia jus a um auxílio-doença ou a uma aposentadoria por invalidez ou, ainda, a uma aposentadoria por idade.

Do exame da documentação constante dos autos, verifica-se que, na data do óbito, TAURINO DE OLIVEIRA estava em gozo de "renda mensal vitalícia por incapacidade - benefício assistencial" (informação constante na pesquisa sistema PLENUS, evento1, OUT4, p.7), benefício de natureza personalíssima, que não gera direito à pensão por morte.

Não obstante, como a parte autora alega que seu falecido esposo exercia atividade rural na condição de bóia-fria, e tinha direito ao benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, porque se encontrava incapacitado de realizar qualquer atividade laborativa, por ocasião do óbito, deve-se apurar se na época da concessão do amparo previdenciário o falecido ostentava a qualidade de segurado especial. Uma vez confirmada essa hipótese, tem-se que ele faria jus, então, ao auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez e, por consequência, seus dependentes terão direito à pensão por morte.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região e o Superior Tribunal de Justiça tem equiparado, em suas decisões, o trabalhador que exerce atividade campesina para uma ou mais empresas de forma eventual, o chamado bóia-fria ou diarista, ao segurado especial, em razão das condições desiguais a que se encontra submetido, sendo-lhe dispensado, portanto, o recolhimento das contribuições para fins de obtenção de benefício previdenciário, como ilustram os seguintes precedentes:

Assim, o bóia-fria, em tese, pode ser considerado segurado especial da Previdência.

Neste caso, o tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/1991, e Súmula 149 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.

Embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo, sendo certa a possibilidade de alternância das provas ali referidas.

Não se exige prova plena da atividade rural de todo o período correspondente à carência, de forma a inviabilizar a pretensão, mas um início de documentação que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro acerca dos fatos que se pretende comprovar.

As certidões de casamento, óbito e de nascimento dos filhos, nas quais TAURINO DE OLIVEIRA está qualificado como agricultor são hábeis a configurar início de prova material acerca da atividade rural desenvolvida pela pessoa falecida até a data do óbito.

A propósito, precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

No mesmo sentido, julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

Ademais, os depoimentos prestados pelas testemunhas foram robustos e convergiram no mesmo sentido, de que o falecido sempre trabalhou na lavoura, como bóia-fria colhendo e carpindo culturas como feijão e milho, tendo sido referido que trabalhou até pouco tempo antes do óbito.

Assim, do exame do conjunto probatório pode-se concluir que até o período em que Taurino foi acometido por enfermidade, dois meses antes de falecer, exerceu atividade rural, na condição de bóia-fria. Observando-se a DIB do benefício assistencial do de cujus (02-02-1993), considero que, antes de deferir o benefício de Renda Mensal Vitalícia por Incapacidade deveria a Autarquia Previdenciária ter deferido o benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, acaso caracterizada enfermidade do de cujus.

Como se vê, restou comprovado o trabalho agrícola, através de prova documental corroborada por prova testemunhal, desenvolvido pelo falecido até mesmo posteriormente à concessão do benefício de amparo assistencial.

Apurado que na época da concessão do amparo social que o falecido ostentava a qualidade de segurado especial, tem-se, que existia fungibilidade entre a concessão de auxílio-doença e a renda mensal vitalícia por incapacidade que foi concedido ao falecido, de tal modo que se justifica a concessão do benefício de pensão por morte a sua dependente, pois mantida a condições de filiado do instituidor nos termos do artigo 15, I, da Lei 8213/91.

Destarte, comprovada a qualidade de segurado do falecido, deve ser reformada a sentença para conceder a pensão por morte à parte autora REASILVA FARIAS DE OLIVEIRA.

Tendo em vista que não transcorreram 30 (trinta) dias entre a data do óbito e o requerimento administrativo, o marco inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito em 01-06-2010 (evento1, OUT4, p.4), nos termos do art. 74, I, da Lei nº 8.213/91.

Como a parte autora logrou êxito na integralidade do pedido, invertem-se os ônus da sucumbência, nos termos do art. 21, parágrafo único, do Código de Processo Civil (CPC), para condenar a requerida ao pagamento de custas e honorários advocatícios, como segue adiante.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09 de agosto de 2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias.

O apelo da parte autora resta provido. Diferida para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais e determinado o cumprimento imediato do acórdão.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 1630, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.