APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006449-28.2015.4.04.7205/SC
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | CARLINHOS TESKE |
: | GERALDO TESKE | |
: | GILBERTO TESKE | |
: | ROGERIO TESKE | |
ADVOGADO | : | JORGE BUSS |
: | SALESIO BUSS | |
: | PIERRE HACKBARTH | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE Cônjuge e genitora. REQUISITOS PREENCHIDOS. decadência afastada. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. DESCABIMENTO.
1. "Inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário". (Repercussão Geral no Recurso Extraordinário n. 626.489, julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 16-10-2013).
2. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.
3. O fato de a incapacidade laboral ser preexistente à filiação constitui óbice à concessão dos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, mas não é empecilho para a concessão do benefício de pensão por morte.
4. Preenchidos os requisitos legais, fazem jus os autores à pensão por morte da cônjuge e genitora.
5. Incabível indenização por danos morais, porque não demonstrado abalo psíquico ou humilhação dos beneficiários.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 19 de outubro de 2017.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9181215v48 e, se solicitado, do código CRC CA856B2B. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Paulo Afonso Brum Vaz |
| Data e Hora: | 23/10/2017 15:21 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006449-28.2015.4.04.7205/SC
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | CARLINHOS TESKE |
: | GERALDO TESKE | |
: | GILBERTO TESKE | |
: | ROGERIO TESKE | |
ADVOGADO | : | JORGE BUSS |
: | SALESIO BUSS | |
: | PIERRE HACKBARTH | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face de sentença, publicada em 23/06/2016, que julgou improcedente ação objetivando a concessão do benefício de pensão por morte.
Em suas razões recursais, os autores sustentam, em síntese, que a concessão do benefício de pensão por morte independe de carência e, portanto, equivocou-se o magistrado a quo ao aplicar analogicamente as regras previstas no parágrafo único do art. 59 da Lei 8.213/91 e considerar que a falecida voltou a contribuir para a previdência social já sabedora da enfermidade de que era portadora e do estado crítico da doença, no intuito de garantir um beneficio para si (auxílio-doença) e depois para seus filhos e cônjuge (pensão por morte). No caso, alegam que a falecida se filiou ao RGPS em abril/1991, contribuindo na qualidade de empregada até dezembro/1991. Fez nova contribuição aos cofres previdenciários em outubro/1993 e, depois, retornou novamente a contribuir em julho/1996, efetivando contribuições até abril/1997. Portanto, sua vida contributiva totalizou 20 meses. Inclusive, estava contribuindo à época do falecimento. Assim sendo, postulam a concessão do benefício de pensão por morte e de indenização por dano moral.
Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Preliminarmente - Da decadência
Na presente ação, ajuizada em 04/06/2015, os autores pretendem a concessão do benefício de pensão por morte que foi indeferido administrativamente há mais de dez anos.
O dissenso restringe-se, pois, à incidência ou não do prazo decadencial de dez anos de que trata o art. 103 da Lei 8.213/91 para os benefícios que foram indeferidos na via administrativa.
A Lei n. 8.213/91, na redação original do artigo 103, nada dispunha sobre decadência, limitando-se a disciplinar acerca da prescrição quinquenal para exigir prestações não pagas ou reclamadas em época própria.
Com a edição da Lei n. 9.528, de 10-12-1997 (precedida da Medida Provisória n. 1.523-9, de 27-06-1997), foi imposta nova redação ao mencionado art. 103, instituindo o prazo de decadência de dez anos para a revisão do ato de concessão de benefício, mantendo, em seu parágrafo único, as disposições acerca do prazo prescricional.
Posteriormente, a Lei n. 9.711, de 20-11-1998 (originada da Medida Provisória n. 1.663-15, de 22-10-1998), reduziu para cinco anos o prazo de decadência. E, com a edição da Lei n. 10.839, de 05-02-2004 (conversão da Medida Provisória n. 138, de 19-11-2003), o prazo foi restabelecido para dez anos.
Veja-se a redação atual do art. 103 da Lei n. 8.213/91 (dada pela Lei n. 10.839/2004):
Art. 103 - É de 10 anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.
Não há dúvida, pelo artigo acima transcrito, de que houve instituição de prazo decadencial para a revisão de benefício previdenciário já concedido. Muito embora a redação do art. 103 da LBPS, em sua parte final, pudesse ensejar a conclusão de que também incide prazo decadencial para o benefício indeferido administrativamente - como, aliás, entendeu o Superior Tribunal de Justiça ao julgar, v. g., o REsp n. 1371313 (decisão monocrática do Ministro Herman Benjamin, publicada em 24-06-2013), em que foi reconhecida a decadência para a obtenção do benefício indeferido administrativamente, não ficando o prazo decadencial restrito à hipótese de revisão de benefício já concedido -, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em Repercussão Geral, o Recurso Extraordinário n. 626.489, em 16-10-2013, entendeu que o prazo decadencial somente se aplica aos benefícios já concedidos, ou seja, há prazo de dez anos para o INSS rever o ato de concessão, mas não incide prazo decadencial para o segurado postular a outorga de benefício indeferido, uma vez que constitui direito fundamental do segurado, que pode ser exercido a qualquer tempo.
Veja-se, acerca da questão, o voto do Relator do RE n. 626.489, Ministro Luís Roberto Barroso, disponibilizado no sítio do Supremo Tribunal Federal:
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR):
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA.
1. O direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário. 2. É legítima, todavia, a instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário. 3. O prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523, de 28.06.1997, tem como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997, por força de disposição nela expressamente prevista. Tal regra incide, inclusive, sobre benefícios concedidos anteriormente, sem que isso importe em retroatividade vedada pela Constituição. 4. Inexiste direito adquirido a regime jurídico não sujeito a decadência.
(...)
II. VALIDADE E ALCANCE DA INSTITUIÇÃO DE PRAZO PARA REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO
6. O Regime Geral de Previdência Social (RGPS) constitui um sistema básico de proteção social, de caráter público, institucional e contributivo, que tem por finalidade segurar de forma limitada trabalhadores da iniciativa privada. A previdência social, em sua conformação básica, é um direito fundado na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na cidadania e nos valores sociais do trabalho (CF/88, art. 1°, II, III e IV), bem como nos objetivos da República de construir uma sociedade livre, justa e solidária, avançar na erradicação da pobreza e na redução das desigualdades sociais (CF/88, art. 3°, I e III).i
7. Cabe distinguir, porém, entre o direito ao benefício previdenciário em si considerado - isto é, o denominado fundo do direito, que tem caráter fundamental - e a graduação pecuniária das prestações. Esse segundo aspecto é fortemente afetado por um amplo conjunto de circunstâncias sociais, econômicas e atuariais, variáveis em cada momento histórico. Desde a pirâmide etária e o nível de poupança privada praticado pelo conjunto de cidadãos até a conjuntura macroeconômica, com seu impacto sobre os níveis de emprego e renda.
8. Isso faz com que a definição concreta do sistema de previdência precise equacionar interesses por vezes conflitantes: dos trabalhadores ativos e dos segurados, dos contribuintes abastados e das pessoas mais humildes, da geração atual e das futuras. Em linha de princípio, a tarefa de realizar esse complexo equilíbrio situa-se na esfera de conformação do legislador, subordinando-se à decisão política das maiorias parlamentares. Somente haverá invalidade se a escolha legislativa desrespeitar o núcleo essencial do direito em questão. Resta saber se a instituição do prazo ora analisado e a sua incidência sobre os benefícios já concedidos incorreu ou não nesse tipo de vício.
9. Entendo que a resposta é negativa. No tocante ao direito à obtenção de benefício previdenciário, a disciplina legislativa não introduziu prazo algum. Vale dizer: o direito fundamental ao benefício previdenciário pode ser exercido a qualquer tempo, sem que se atribua qualquer consequência negativa à inércia do beneficiário. Esse ponto é reconhecido de forma expressa no art. 102, § 1°, da Lei n° 8.213/19913, bem como em diversas passagens em que a referida lei apenas dispõe que o atraso na apresentação do requerimento fará com que o benefício seja devido a contar do pedido, sem efeito retroativo (5). Nesse sentido, permanecem perfeitamente aplicáveis as Súmulas 443/STF5 e 85/STJ 6, na medida em que registram a imprescritibilidade do fundo de direito do benefício não requerido (7).
10. A decadência instituída pela MP n° 1.523-9/1997 atinge apenas a pretensão de rever benefício previdenciário. Em outras palavras: a pretensão de discutir a graduação econômica do benefício já concedido. Como é natural, a instituição de um limite temporal máximo destina-se a resguardar a segurança jurídica, facilitando a previsão do custo global das prestações devidas. Em rigor, essa é uma exigência relacionada à manutenção do equilíbrio atuarial do sistema previdenciário, propósito que tem motivado sucessivas emendas constitucionais e medidas legislativas. Em última análise, é desse equilíbrio que depende a continuidade da própria Previdência, não apenas para a geração atual, mas também para as que se seguirão.
11. Com base nesse raciocínio, não verifico inconstitucionalidade na criação, por lei, de prazo de decadência razoável para o questionamento de benefícios já reconhecidos. Essa limitação incide sobre o aspecto patrimonial das prestações. Não há nada de revolucionário na medida em questão. É legítimo que o Estado-legislador, ao fazer a ponderação entre os valores da justiça e da segurança jurídica, procure impedir que situações geradoras de instabilidade social e litígios possam se eternizar. Especificamente na matéria aqui versada, não é desejável que o ato administrativo de concessão de um benefício previdenciário possa ficar indefinidamente sujeito à discussão, prejudicando a previsibilidade do sistema como um todo. Esse ponto justifica um comentário adicional.
(...)
15. No encerramento deste tópico, é possível sintetizar os dois parâmetros gerais que devem reger a matéria:
a) não há prazo decadencial para a formulação do requerimento inicial de concessão de benefício previdenciário, que corresponde ao exercício de um direito fundamental relacionado à mínima segurança social do indivíduo;
b) a instituição de um prazo decadencial de dez anos para a revisão dos benefícios já concedidos é compatível com a Constituição Federal. Trata-se de uma conciliação razoável entre os interesses individuais envolvidos e os princípios da segurança jurídica e da solidariedade social, dos quais decorre a necessidade de se preservar o equilíbrio atuarial do sistema em benefício do conjunto de segurados atuais e futuros.
(...)
29. Por essas razões, conheço do recurso extraordinário e lhe dou provimento, para reformar a decisão prolatada pela Turma Recursal dos Juizados Especiais de Sergipe. Como consequência, restabeleço a sentença proferida pelo Juizado Especial Federal de Sergipe no Processo 2009.85.00.502418-05, a qual havia declarado extinto o processo, com resolução de mérito, por força de decadência, nos termos do art. 269, IV, do Código de Processo Civil.
30. É como voto.
NOTAS
(...)
5. Súmula 443/STF: "a prescrição das prestações anteriores ao período previsto em lei não ocorre quando não tiver sido negado, antes daquele prazo, o próprio direito reclamado, ou a situação jurídica de que ele resulta".
6. Súmula 85/STJ: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação".
7. Não se aplica em matéria previdenciária, entretanto, a conclusão das referidas súmulas quando há pedido administrativo indeferido. Nesse caso, somente perdem a exigibilidade as prestações atingidas pela prescrição, e não o próprio fundo de direito.
(Grifei)
Nesse contexto, não se tratando, o caso concreto, de revisão de benefício previdenciário já concedido, mas de pedido de concessão de benefício de pensão por morte que restou indeferido na seara administrativa, ou seja, de direito ao benefício, não incide a regra de decadência do art. 103, caput, da Lei 8.213/91, nos termos do decidido pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 626.489, em 16-10-2013, na sistemática do art. 543-B, do CPC/73 ("O direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário").
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de PENSÃO POR MORTE, prevista no art. 74 da Lei nº 8.213/91, a qual depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte, (b) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva o benefício, os quais passam a ser examinados a seguir.
Exame do caso concreto
Na hipótese sub judice, restou demonstrado que o óbito de ROSEANA KRUGER TESKE ocorreu em 20/05/1997, consoante certidão de óbito anexada no evento 1 (procadm15).
Já a condição de dependentes do autor GERALDO TESKE, como cônjuge da falecida, e dos autores GILBERTO TESKE (nascido em 25/11/1990), ROGÉRIO TESKE (nascido em 21/06/1992) e CARLINHOS TESKE (nascido em 04/12/1995), como filhos menores da de cujus na época do óbito, está comprovada pelas certidões de casamento e de nascimento anexadas no evento 1 (procadm15), sendo que a dependência econômica entre os cônjuges e dos filhos menores de 21 anos de idade é presumida por força de lei (art. 16, § 4º, da Lei 8.213/91).
A controvérsia debatida nos presente autos diz respeito, portanto, à comprovação da qualidade de segurada de ROSEANA KRUGER TESKE na época do seu falecimento.
Na petição inicial, os autores alegaram que, na época do falecimento, ocorrido em virtude de "Neoplasia do Colo - Caquexia", Roseana possuía a qualidade de segurada, pois registrava como tempo de contribuição 1 ano, 7 meses e 3 dias, resultante dos seguintes períodos: 08/04/1991 a 10/12/1991, 16/09/1993 a 15/10/1993 e 01/07/1996 a 30/04/1997.
Na contestação, o INSS suscitou, preliminarmente, a decadência, porquanto o pedido administrativo fora indeferido há mais de 10 anos, e a prescrição quinquenal. Alegou, ainda, inexistir o dano moral defendido pelos autores, uma vez que os servidores do Instituto agiram certo ao indeferir o benefício, pois a falecida começou a contribuir somente após ter o diagnóstico mortal de câncer.
Na sentença, a julgadora a quo julgou improcedente a ação, sob os seguintes fundamentos:
"- Qualidade de segurada
No tocante a esse ponto, a controvérsia se circunscreve ao fato de a de cujus ter reingressado no RGPS quando já era portadora da moléstia que a levaria a óbito, sendo, portanto sua inscrição indevida.
Convém, no caso, acolher a linha argumentativa do INSS.
Exsurge do plexo probatório que a falecida se filiou ao RGPS em 08.04.1991 contribuindo na qualidade de empregada até 10.12.1991, e depois retornou ao sistema na mesma condição em 16.09.1993, tendo vertido aos cofres previdenciários apenas mais uma contribuição em 15.10.1993, e, após quase três anos, retornou novamente em 01.07.1996, agora na categoria de contribuinte facultativo, efetivando contribuições até 30.04.1997.
Segundo ainda prova dos autos, a falecida em 26.08.1996, ou seja, um mês após seu derradeiro reingresso ao RGPS, requereu administrativamente o benefício de auxílio-doença, o qual foi negado pelo INSS por ter ficado constatado por perícia médica realizada por profissional do órgão que a data do início da doença que lhe acometia (neoplasia do colo) - DID 06/1996 - era anterior a sua nova filiação ao sistema previdenciário (fls. 21, PROCADM15, evento 1).
Por fim, a certidão de óbito de Roseana Kruger Teske consigna que seu falecimento, ocorrido em 20.05.1997, deu-se em razão de "neoplasia do colo - caquexia" (f. 4, PROCADM15, evento 1).
Ora, do quadro fático delineado, aliado a circunstância de que não há no feito documento algum comprovando o efetivo desempenho de atividade pela de cujus no período em questão, é possível concluir que a falecida tentou o reingresso à previdencia, já sabedora da enfermidade de que era portadora e do estado crítico da doença, no intuito de garantir, a princípio, um benefício para si (auxílio-doença) e depois aos seus filhos e cônjuge (pensão por morte); ato que, indene de dúvida, deve ser repelido, sob pena de grave violação à noção de seguro ínsita à relação previdenciária, bem assim ao princípio contributivo, de matriz constitucional (art. 201, caput), que o informa.
É certo que não existe norma legal específica em relação a vedação de concessão de beneficio de pensão por morte quando da ocorrência de incapacidade preexistente à filiação ao RGPS, contudo tenho que deve-se utilizar, por aplicação analógica, o parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.213/91 para inibir situações semelhantes, pois, tem este por objetivo, justamente, impedir que pessoas que nunca contribuíram para a Previdência Social, ou que deixaram de contribuir, somente retornem ao sistema quando já acometidas de doença, inviabilizando, destarte, o sistema de seguro, no qual os infortúnios devem surgir após afiliação, e nunca anteriormente a este evento.
A respeito da matéria, pela relevância, cabe trazer à colação julgado do C. Tribunal Federal da 4ª Região, que pode perfeitamente ser aplicado ao caso presente, onde assim ficou delineado:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DA MÃE. FALTA DE QUALIDADE DE SEGURADA. RECOLHIMENTO DE UMA ÚNICA CONTRIBUIÇÃO POUCOS DIAS ANTES DO ÓBITO. SIMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 2. Trata-se de pedido de pensão por morte da mãe dos autores, menores absolutamente incapazes, representados nos autos pela avó materna, em que se discute a condição de segurada da de cujus, que apresenta apenas uma contribuição previdenciária na condição de contribuinte facultativa, e cujo recolhimento deu-se apenas treze dias antes de falecer (em 08-08-2008), vítima de complicações decorrentes de um tumor cerebral. 3. Reconhecimento em depoimento pessoal, pela própria mãe da de cujus, que desde janeiro daquele ano a filha não estava mais trabalhando, apresentando quadro de desmaios frequentes e insuportáveis dores de cabeça, o que é confirmado pelas duas testemunhas ouvidas no processo, funcionárias da APAE do município onde residem os autores, e que declararam que os autores frequentam a instituição e que elas, condoídas com a situação vivida pelas crianças e o estado de dificuldades da família, efetivaram o recolhimento de uma única contribuição previdenciária, em valor mínimo, com o intuito de viabilizar a concessão da pensão, após terem sido orientadas por uma assistente social, segundo alegam. 4. O sistema previdenciário não pode admitir o que, à toda evidência, se trata de simulação, tendo em vista que já se sabia que a mãe dos autores estava prestes a falecer, o que de fato ocorreu treze dias após o recolhimento da contribuição. 5. O recolhimento de uma única contribuição em favor da de cujus, poucos dias antes de falecer, deu-se com o intuito deliberado de buscar futuro benefício previdenciário para seus dependentes, tendo em vista que era pessoa doente, quiçá incapaz, haja vista ter falecido em razão de tumor cerebral, o que não pode ser considerado uma filiação de boa-fé, apta a produzir uma obrigação do Estado de amparar tal estado de necessidade social, não podendo, por consequência, ser albergada pelo Poder Judiciário. 6. Com efeito, como menciona o Juiz Federal Daniel Machado da Rocha, no artigo "Resolvendo questões difíceis que envolvem o exame da qualidade de segurado e da carência", in "Direito da Previdência e Assistência Social - Elementos para uma compreensão interdisciplinar";, ano 2009, Editora Conceito Editorial, "o nosso sistema de seguridade social contém um valor ético intrínseco e sua aplicação deve concretizar este valor interpretando o sistema jurídico e as práticas individuais e sociais com o objetivo de aperfeiçoar a proteção social da melhor maneira possível". 7. Ademais, situação peculiar na qual as crianças não foram criadas pela mãe, pois, consoante relatado pela avó no depoimento pessoal, era pessoa extremamente difícil e nunca contribuiu financeiramente para a criação dos filhos, encargo assumido desde sempre pela avó. Portanto, a situação financeira dos autores em nada se alterou com o falecimento da mãe, já que esta nenhum auxílio prestava aos filhos. (TRF4, AC 0013202-17.2013.404.9999, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 15/04/2014) - grifei
Na mesma esteira:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. INCAPACIDADE PREEXISTENTE AO REINGRESSO NO SISTEMA. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos, à época do falecimento, os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas então em vigor. 3. Concluindo-se, pelas provas carreadas aos autos, que se trata de doença incapacitante preexistente ao reingresso ao RGPS, não sendo caso de agravamento, incide a primeira parte do parágrafo único do artigo 59 da LBPS, sendo indevido o benefício de pensão por morte postulado. (TRF4, AC 5008665-19.2015.404.9999, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, juntado aos autos em 07/07/2015) - grifei
Dessarte, à vista das provas arregimentadas aos autos, e a melhor interpretação da legislação aplicável, é conducente à afirmação legal de que os autores não fazem jus à pensão por morte postulada."
Entendo, no entanto, que a sentença merece reforma.
Analisando o resumo do tempo de contribuição (evento 1, procadm15) e o demonstrativo do CNIS da falecida Roseana (evento 18, CNIS2), verifico que ela contribuiu para a Previdência Social, na qualidade de segurada empregada, nos períodos de 08/04/1991 a 10/12/1991 e de 16/09/1993 a 15/10/1993 e, na qualidade de segurada facultativa, no período de 01/07/1996 a 30/04/1997, vindo a falecer em 20/05/1997.
Em 26/08/1996, Roseana requereu administrativamente o benefício de auxílio-doença, o qual restou indeferido por "inscrição indevida", tendo em vista que, na perícia médica realizada pela Autarquia, foram fixadas a data de início da doença em 06/1996 e a data de início da incapacidade laboral em 27/08/1996.
Na mesma linha, o benefício de pensão por morte requerido administrativamente pelos autores em 27/06/1997 foi indeferido em razão de que "ao reingressar no RGPS, em 01/07/96, a ex-segurada já era portadora da moléstia que a levaria a óbito, portanto sua inscrição foi indevida, podendo, no entanto, o recorrente solicitar devolução das contribuições efetuadas, junto ao Setor de Arrecadação" (acórdão da 17ª Junta de Recursos da Previdência Social).
Ora, ao que tudo indica, Roseana perdeu a qualidade de segurada obrigatória da Previdência Social (como empregada) após o término do último vínculo de emprego em 10/1993. Porém, em 01/07/1996, filiou-se novamente, desta vez como segurada facultativa, e passou a recolher as contribuições previdenciárias, o que fez, sem atraso, até a contribuição relativa a 12/1996, sendo que as contribuições relativas a 01/1997, 02/1997, 03/1997 e 04/1997 foram todas pagas com atraso em 27/06/1997.
No entanto, importa observar que a primeira contribuição na qualidade de segurada facultativa foi paga em 14/08/1996, data na qual, segundo o perito da Autarquia, Roseana já seria portadora da doença (DID em 06/1996), mas, a rigor, ainda não estaria incapacitada (DII em 27/08/1996).
O parágrafo único do art. 59 da Lei de Benefícios, aplicado analogicamente pela magistrada de primeiro grau, assim dispõe:
Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Entendo, porém, que o fato de a incapacidade laboral ser preexistente à filiação constitui óbice à concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, mas não seria empecilho para a concessão do benefício de pensão por morte.
Isso porque não há como negar que, a partir da nova filiação, como segurada facultativa, a de cujus retomou a qualidade de segurada da Previdência Social - um dos requisitos à concessão da pensão por morte - e a manteve até a data do seu falecimento.
Ademais, na hipótese dos autos, muito embora a causa da morte tenha sido "Neoplasia do Colo - Caquexia", o que estaria a indicar que a doença já estava em curso há algum tempo, não se pode afirmar que a de cujus voltou a contribuir com o único propósito de deixar aos seus dependentes o benefício previdenciário de pensão por morte, pois, tendo falecido extremamente jovem (aos 22 anos de idade), deixando marido e três filhos pequenos, seguramente devia acreditar e ter esperança de que sua recuperação seria possível.
Em razão disso e sobretudo porque "não existe norma legal específica em relação à vedação de concessão de beneficio de pensão por morte quando da ocorrência de incapacidade preexistente à filiação ao RGPS", como a própria magistrada a quo reconheceu, considero comprovada a qualidade de segurada da de cujus na época do seu falecimento.
Não desconheço a existência de precedentes em sentido contrário ao entendimento ora defendido, o qual, aliás, já tive a oportunidade de externar no voto-vista proferido na AC n. 0019411-31.2015.4.04.9999/RS (DE 06/07/2016), mas registro que esta Corte já acolheu a tese proposta nos seguintes precedentes:
PENSÃO POR MORTE. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. BENEFÍCIO DEVIDO. 1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 2. O benefício de pensão por morte exige apenas a qualidade de segurado do de cujus e a qualidade de dependente do postulante ao pensionamento, sendo irrelevante, no caso, a análise da incapacidade laboral do instituidor da pensão. 3. Estando comprovada a qualidade de segurado do de cujus ao tempo do óbito, a parte autora, na condição de cônjuge, tem direito ao benefício de pensão por morte, desde o falecimento, nos termos do art. 74, I, da LBPS. (TRF4, AC 2007.71.99.007144-2, SEXTA TURMA, Relatora LORACI FLORES DE LIMA, D.E. 07/07/2010)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. FACULTATIVO. INSCRIÇÃO. DOENÇA PREEXISTENTE. PERÍODO DE GRAÇA. HONORÁRIOS. 1. A comprovação de recolhimento de contribuições durante mais de dois anos comprova a vinculação da de cujus ao RGPS 2. Se o óbito ocorreu dentro do período de graça, que para a falecida era de 6 meses, na forma do art.15, inciso VI da Lei 8.213/91, o autor faz jus ao benefício desde a época do óbito, nos termos originais do art.74, I, da referida Lei. 3. Para efeitos de pensão, é irrelevante que a filiação à Previdência Social ocorra depois de iniciada a incapacidade do segurado falecido. 4. Quando sucumbente o INSS, são devidos honorários advocatícios de 10% ( dez por cento ) sobre o montante das parcelas vencidas até a data da sentença. 5. Apelações e remessa oficial improvidas. (TRF4, AC 2000.72.05.000961-3, QUINTA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CERVI, DJ 11/06/2003)
Assim, preenchidos os requisitos legais, fazem jus os demandantes à concessão da pensão por morte postulada.
Termo inicial
Tendo o óbito ocorrido em 20/05/1997, o marco inicial do benefício deveria ser fixado na data do óbito, nos termos da redação original do art. 74 da Lei 8.213/91. Todavia, face aos limites do pedido deduzido na inicial, o marco inicial do benefício fica fixado na DER (27/06/1997).
Passo a analisar a prescrição quinquenal tendo em vista o ajuizamento da ação ocorrido somente em 04/06/2015.
No que tange ao autor Geraldo (cônjuge), deve ser reconhecida a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio precedente ao ajuizamento da ação, ou seja, a prescrição das parcelas anteriores a 04/06/2010 no que diz respeito à sua cota parte.
Já quanto aos demais autores (Gilberto, Rogério e Carlinhos), filhos da falecida, é pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes (qualificação civil essa que se aplicava àqueles demandantes até 25/11/2006, 21/06/2008 e 04/12/2011 - datas em que completaram 16 anos de idade, respectivamente).
Tal entendimento decorre das previsões legais insculpidas nos arts. 169, inciso I, e 5º, inciso I, ambos do Código Civil de 1916, e do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios. Nessa linha, o seguinte precedente da Terceira Seção desta Corte, no qual fui Relator:
EMBARGOS INFRINGENTES. PENSÃO POR MORTE. HABILITAÇÃO TARDIA. MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS ENTRE A DATA DO ÓBITO E A DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. 1. O disposto no art. 76 da Lei nº 8.213/91 não encontra aplicação quando se está diante de menor absolutamente incapaz, em relação ao qual não há falar em prazo prescricional. Precedentes da Corte. 2. Além disso, o entendimento predominante nesta Corte é no sentido de que o absolutamente incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal. 3. In casu, são devidas à parte autora as diferenças de sua quota-parte a título de pensão por morte desde a data do óbito de seu genitor até a data em que efetivamente passou a receber o benefício na esfera administrativa. (TRF4, EINF 5003272-97.2013.404.7117, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 11/12/2015)
Todavia, ao completarem 16 anos de idade, os autores passaram a ser considerados relativamente incapazes, momento a partir do qual o prazo prescricional começou a fluir.
Portanto, considerando que a legislação vigente na época do falecimento previa o pagamento da pensão desde a data do óbito, os demandantes filhos fariam jus ao benefício de pensão, desde aquela data, se o tivessem requerido administrativamente ou em juízo antes de decorridos 5 anos a partir das datas em que completaram 16 anos de idade.
De outro lado, a partir do decurso de 5 anos da data em que completaram 16 anos de idade, ou seja, a partir do advento dos 21 anos de idade, os autores somente fariam jus às parcelas abarcadas no quinquênio precedente ao ajuizamento da ação.
No caso concreto, verifica-se que o ajuizamento da ação deu-se após o do decurso de 5 anos das datas em que os filhos Gilberto e Rogério completaram 16 anos de idade, razão pela qual fazem jus às suas cotas partes desde 04/06/2010 (parcelas não abarcadas pela prescrição quinquenal) até a data em que completaram 21 anos de idade.
Já quanto ao autor Carlinhos (nascido em 04/12/1995), não haveria parcelas prescritas, pois o ajuizamento da ação deu-se antes do decurso de 5 anos da data em que completou 16 anos de idade, razão pela qual faria jus à sua cota parte desde a data do óbito até a data em que completou 21 anos de idade. Porém, face aos limites do pedido, o benefício é deveido desde a DER (27/06/1997).
Do pedido de indenização por dano moral
Os autores pedem a condenação do Instituto à indenização pelo dano moral causado em virtude do indeferimento do benefício na esfera administrativa, que privou pai e três crianças dos valores que o benefício poderia proporcionar.
Descabido o pedido de indenização por danos morais, porque não demonstrado abalo psíquico ou humilhação na hipótese e, ainda que o pedido tenha sido julgado procedente, a matéria em debate é controvertida, conforme já salientado na fundamentação do presente voto, o que, se não justifica o equívoco da Autarquia, afasta a pretensão de indenização por danos morais.
Dos consectários
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme decisão do STF na 2ª tese do Tema 810 (RE 870.947), j. 20/09/2017, ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22-09-2017, com eficácia imediata nos processos pendentes, nos termos do artigo 1.035, § 11, do NCPC).
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a partir da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Conclusão
Reforma-se a sentença para julgar parcialmente procedente a ação, a fim de conceder o benefício de pensão por morte na forma da fundamentação supra, mas indeferir o pedido de indenização por dano moral.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação imediata do benefício.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9181214v45 e, se solicitado, do código CRC 516272BB. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Paulo Afonso Brum Vaz |
| Data e Hora: | 23/10/2017 15:21 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/10/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006449-28.2015.4.04.7205/SC
ORIGEM: SC 50064492820154047205
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Solange Mendes de Souza |
APELANTE | : | CARLINHOS TESKE |
: | GERALDO TESKE | |
: | GILBERTO TESKE | |
: | ROGERIO TESKE | |
ADVOGADO | : | JORGE BUSS |
: | SALESIO BUSS | |
: | PIERRE HACKBARTH | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/10/2017, na seqüência 283, disponibilizada no DE de 02/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
: | Des. Federal CELSO KIPPER | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
Ana Carolina Gamba Bernardes
Secretária
| Documento eletrônico assinado por Ana Carolina Gamba Bernardes, Secretária, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9217405v1 e, se solicitado, do código CRC 68068297. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Ana Carolina Gamba Bernardes |
| Data e Hora: | 20/10/2017 16:28 |