PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE TITULAR DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL (LOAS). CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. BENEFÍCIO DEVIDO. JUROS E CORREÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão, no que diz respeito à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

LEONARDO TABORDA, menor impúbere, representado por sua genitora e autora MARIA TABORDA, ajuizaram ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) objetivando a concessão de pensão por morte do genitor e cônjuge JOÃO MARIA TABORDA, ocorrido em 02-06-2013.

Sobreveio sentença (02-09-2015) que julgou IMPROCEDENTE o pedido inicial, nos seguintes termos:

Inconformados, os autores apelaram, sustentando, em síntese, que o falecido recebia equivocadamente o benefício assistencial ao idoso em vez de receber o benefício de aposentadoria por idade rural.

Alegaram que não há dúvidas de que o de cujus fazia jus ao recebimento de aposentadoria por idade rural ou aposentadoria por invalidez, pois comprovado que o falecido exerceu atividade rural até mais de 60 (sessenta) anos de idade e que sua incapacidade laborativa se deu no ano de 2010, quando sofreu um acidente enquanto realizava suas atividades na colheita da cana-de-açúcar, cumprindo, portanto, o requisito da qualidade de segurado.

Ademais, concluíram que através das provas documental e testemunhal verifica-se que o falecido exercia suas atividades como trabalhador rural bóia-fria, não podendo os seus dependentes sofrerem por um erro causado pelo próprio INSS, sendo certo que quem mantinha a sua subsistência era o falecido.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

O Ministério Público Federal opinou desprovimento da apelação.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Os autores alegam ser esposa e filho do falecido. Afirmam que o de cujus sempre trabalhou na colheita de cana de açúcar e de laranja e sofreu um acidente no ano de 2010. Que foi concedido LOAS DER 22-12-2011 e DIB 22-12-2011 quando na realidade deveria ser o benefício de aposentadoria por idade rural e/ou invalidez. Diante do falecimento de João requereram administrativamente junto à autarquia previdenciária o benefício de pensão por morte em 19-08-2013, negado sob argumento "perda da qualidade de segurado".

Para a obtenção do benefício de pensão por morte, deve a parte interessada preencher os requisitos previstos na legislação previdenciária vigente na data do óbito, conforme dispõe a Súmula 340, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

À época, quando do falecimento de JOÃO MARIA TABORDA, ocorrido em 02-06-2013, a legislação aplicável à espécie - Lei 8.213, de 24 de julho de 1991 (Plano de Benefícios da Previdência Social) - apresentava a seguinte redação:

São, portanto, três os requisitos para a concessão do benefício de pensão por morte previdenciária:

a) o óbito (ou morte presumida);

b) a qualidade de segurada da pessoa falecida;

c) a existência de dependentes, na forma prevista no artigo 16, da Lei n. 8.213/1991.

O evento morte está comprovado pela certidão de óbito (EVENTO 1, out6).

Não há discussão quanto à qualidade de dependente dos requerentes, porquanto esposa e filho. Além de ser fato incontroverso, restou demonstrado por meio das certidões (evento 1, OUT5 e 6).

A dependência econômica dos autores é presumida por força de lei (art. 16, inc. I, § 4º, da Lei 8.213/1991):

No caso concreto, foram acostados os seguintes documentos:

a) Certidão de Nascimento do filho da autora, Valdecir Taborda, no qual consta a profissão do de cujus como sendo a de diarista, no ano de 1990 (evento 1, OUT5, Página 1);

b) Certidão de Nascimento do filho da autora, Leonardo Taborda, ora também autor, no qual consta a profissão do de cujus como sendo a de diarista, no ano de 2001 (evento 1, OUT5, Página 2);

c) Certidão de casamento na qual consta a profissão do de cujus como sendo a de agricultor, no ano de 1986 (evento 1, OUT6);

d) Carteira de Trabalho e Previdência Social em nome do de cujus, constando registros rurais de 18/03/2010 a 04/12/2010 e de 22/03/2011 a 25/09/2011 (evento 1, OUT6, Página6).

Realizada audiência de instrução e julgamento em 25-06-2015 na qual foi colhido o depoimento pessoal da parte autora e ouvidas duas testemunhas:

Depoimento pessoal da parte autora:

Depoimento da testemunha José Carlos Ferreira dos Santos:

Depoimento da testemunha Osmar Alves de Oliveira:

Os autores alegam que JOÃO MARIA TABORDA deveria estar recebendo aposentadoria por idade rural quando do óbito e que lhe fora concedido equivocadamente o benefício assistencial.

Acrescente-se que a jurisprudência vem admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o INSS incorreu em equívoco ao conceder benefício de natureza assistencial, quando o de cujus fazia jus a prestação por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) ou, ainda, a aposentadoria por idade.

Crível a tese levantada pelos requerentes. Senão vejamos.

Aos trabalhadores rurais, ao completarem 60 (sessenta) anos de idade, se homem, ou 55 (cinquenta e cinco), se mulher (Constituição Federal, art. 201, §7°, inciso II; Lei nº 8.213/1991, art. 48, §1°), é garantida a concessão de aposentadoria por idade, no valor de um salário mínimo, desde que comprovem o efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício (artigos 39, inciso I, e 48, §2°, ambos da Lei de Benefícios). A concessão do benefício independe, pois, de recolhimento de contribuições previdenciárias.

Para a verificação do tempo de atividade rural necessário, considera-se a tabela constante do art. 142 da Lei nº 8.213/1991 para os trabalhadores rurais filiados à Previdência à época da edição desta Lei; para os demais casos, aplica-se o período de 180 (cento e oitenta) meses (art. 25, inciso II). Em qualquer das hipóteses, deve ser levado em conta o ano em que o segurado implementou todas as condições necessárias para a obtenção da aposentadoria, ou seja, idade mínima e tempo de trabalho rural.

Na aplicação dos artigos mencionados, deve-se atentar para os seguintes pontos:

a) ano-base para a averiguação do tempo rural;

b) termo inicial do período de trabalho rural correspondente à carência;

c) termo inicial do direito ao benefício.

No mais das vezes, o ano-base para a constatação do tempo de serviço necessário será aquele em que o segurado completou a idade mínima, desde que até então já disponha de tempo rural suficiente para o deferimento do benefício. Em tais casos, o termo inicial do período a ser considerado como de efetivo exercício de atividade rural, a ser contado retroativamente, é justamente a data do implemento do requisito etário, mesmo se o requerimento administrativo ocorrer em anos posteriores, em homenagem ao princípio do direito adquirido (Constituição Federal, art. 5°, XXXVI; Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS, art. 102, §1°).

Nada impede, entretanto, que o segurado, completando a idade necessária, permaneça exercendo atividade agrícola até a ocasião em que implementar o número de meses suficientes para a concessão do benefício, caso em que tanto o ano-base para a verificação do tempo rural quanto o início de tal período de trabalho, sempre contado retroativamente, será justamente a data da implementação do tempo equivalente à carência.

Exemplificando, se o segurado tiver implementado a idade mínima em 1997 e requerido o benefício na esfera administrativa em 2001, deverá provar o exercício de trabalho rural em um dos seguintes períodos: a) 96 (noventa e seis) meses antes de 1997; b) 120 (cento e vinte) meses antes de 2001, c) períodos intermediários - 102 (cento e dois) meses antes de 1998, 108 (cento e oito) meses antes de 1999, 114 (cento e quatorze) meses antes de 2000.

No caso em que o requerimento administrativo e o implemento da idade mínima tenham ocorrido antes de 31 de agosto de 1994 (data da publicação da Medida Provisória nº 598, que introduziu alterações na redação original do art. 143 da Lei de Benefícios, sucessivamente reeditada e posteriormente convertida na Lei nº 9.063/1995), o segurado deve comprovar o exercício de atividade rural, anterior ao requerimento, por um período de 5 (cinco) anos, ou 60 (sessenta) meses, não se aplicando a tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/1991.

A disposição contida nos artigos 39, inciso I, 48, §2° e 143, todos da Lei nº 8.213/1991, no sentido de que o exercício da atividade rural deve ser comprovado no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, deve ser interpretada em favor do segurado. Ou seja, tal regra atende àquelas situações em que ao segurado é mais fácil ou conveniente a comprovação do exercício do trabalho rural no período imediatamente anterior ao requerimento administrativo, mas sua aplicação deve ser temperada em função do disposto no art. 102, §1°, da Lei de Benefícios e, principalmente, em atenção ao princípio do direito adquirido, como visto acima.

Em qualquer caso, o benefício de aposentadoria por idade rural será devido a partir da data do requerimento administrativo. Porém, nas ações ajuizadas antes do julgamento do Recurso Extraordinário nº 631.240/MG (03 de setembro de 2014), na hipótese de ausência de prévio requerimento administrativo, em que restar configurada a pretensão resistida por insurgência do Instituto Nacional do Seguro Social na contestação ou na apelação, ou ainda, quando apresentada a negativa administrativa no curso do processo, utiliza-se a data do ajuizamento da ação como data de entrada do requerimento para todos os efeitos legais.

O tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, §3°, da Lei nº 8.213/1991, e Súmula 149 do STJ. Embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo, sendo certa a possibilidade de o segurado valer-se de provas diversas das ali elencadas. Não se exige prova plena da atividade rural de todo o período correspondente à carência, de forma a inviabilizar a pretensão, mas um início de documentação que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro acerca dos fatos que se pretende comprovar.

No que concerne à comprovação da atividade laborativa do rurícola, é tranquilo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça pela possibilidade da extensão da prova material em nome de um cônjuge ao outro. Todavia, também é firme a jurisprudência que estabelece a impossibilidade de estender a prova em nome do consorte que passa a exercer trabalho urbano.

Esse foi o posicionamento adotado no julgamento do REsp. nº 1.304.479-SP, apreciado sob o rito dos recursos repetitivos, cujo acórdão transcrevo:

Fixados os parâmetros de valoração da prova, passo ao exame da situação específica dos autos.

Verifico, através do sistema PLENUS, que JOÃO MARIA TABORDA requereu aposentadoria por idade rural em 14-09-2011, negada pela autarquia sob alegação de que não comprovara o efetivo exercício de atividade rural.

Ora, o instituidor do benefício implementou o requisito etário em 08-09-2005 e, no que se refere `a comprovação do efetivo exercício de atividades agrícolas nos 144 meses imediatamente anteriores, considerando aquela data, mesmo que de forma descontínua, as certidões nas quais o falecido está qualificado como diarista e ou agricultor, tornam-se hábeis a configurar início de prova material acerca da atividade rural desenvolvida pela pessoa falecida até a data do óbito. A prova testemunhal foi precisa e convincente do trabalho de João no corte de cana de açúcar, na colheita de laranjas e outras culturas até o acidente que lhe tirou os movimentos de um braço e mão no ano de 2010.

Em consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, constatei que de cujus possui registro de dois vínculos empregatícios, na colheita de cana de açúcar em março de 2010 e março de 2011.

O conjunto probatório, portanto, demonstra o exercício da atividade rural pelo instituidor do benefício até, no mínimo, a ocasião em que satisfeito o requisito etário e o requerimento do benefício.

Assim, tendo JOÃO MARIA TABORDA completado 60 anos em 06-09-2005 e demonstrado o efetivo exercício de atividade rural no período superior a 144 meses, contados retroativamente do ano de 2005, teria direito a aposentadoria por idade rural a partir do requerimento administrativo, em 14-09-2011, o que lhe alçaria à condição de segurado do RGPS.

Portanto, comprovada a qualidade de segurado do falecido, deve ser reformada a sentença para conceder a pensão por morte aos autores, cujo termo inicial explicito a seguir.

Consoante o disposto no artigo 77, do Plano de Benefícios, a pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos, em partes iguais.

Na hipótese, o benefício deverá ser repartido em igualdade de condições entre a esposa MARIA TABORDA e o filho LEONARDO TABORDA, na razão de 1/2 para cada uma dos autores.

No caso de MARIA TABORDA deverá ser implementado o benefício de pensão por morte na razão de ½ a partir da DER 19-08-2013, considerando que foi formulado o requerimento após o prazo de 30 (trinta) dias contados da data do óbito do instituidor (art. 74, inciso II, da Lei n. 8.213/91), revertendo em seu favor quando Leonardo Taborda completar 21 anos (artigo 77, § 2º, inciso II, e §3] da LB).

No que se refere ao termo inicial do benefício, o autor LEONARDO TABORDA, nascido em 07-07-2011, era absolutamente incapaz à época do óbito de seu pai, conforme certidão que integra os autos (evento 1, OUT5), permanecendo nesta condição até o ajuizamento da presente ação, e contra absolutamente incapaz não corre o prazo previsto no art. 74, I, da Lei nº 8213/91, por força do disposto no art. 198, I, do Código Civil, c/c os artigos 79 e 103 da Lei n° 8.213/91.

Ademais, em recentes julgados, o STJ, nas duas Turmas de Direito Previdenciário, adotou o entendimento de que a expressão "pensionista menor" de que trata o art. 79 da LB se aplicaria até os 18 anos de idade e, com isso, admitiu a possibilidade de concessão da pensão desde a data do óbito desde que a parte a tenha requerido até os 18 anos de idade.

Por oportuno, transcrevo os julgados a seguir ementados:

Nestes termos, é devido o benefício de pensão por morte a LEONARDO TABORDA desde o óbito do instituidor em 02-06-2013, na proporção de ½ até completar 21 anos de idade, quando então reverterá sua quota parte à sua mãe.

Como a parte autora logrou êxito na integralidade do pedido, invertem-se os ônus da sucumbência, nos termos do art. 21, parágrafo único, do Código de Processo Civil (CPC), para condenar a requerida ao pagamento de custas e honorários advocatícios, como segue:

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a presente decisão, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de PENSÃO POR MORTE aos autores (CPF Nº 062.289.249-58), a ser efetivada em 45 dias.

A apelação da autora restou provida para reformar a sentença de improcedência para conceder o benefício de pensão por morte aos autores. Diante da existência de parte absolutamente incapaz, o benefício tem seu termo inicial da data do óbito do instituidor do benefício.

Prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão, no que diz respeito à implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/10/2016, na seqüência 456, disponibilizada no DE de 10/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO, NO QUE DIZ RESPEITO À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.