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Apelação Cível Nº 5081781-83.2019.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: ELISANDRA MARIA MICHELON (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação de sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.
A parte autora recorre, alegando em suma restar comprovada pelo conjunto probatório sua incapacidade laborativa e requerendo a reforma da sentença para I –Restabelecer o benefício de auxílio-doença desde sua cessação em 30/09/2015; II –Alternativamente, conceder o benefício de auxílio-doença desde o requerimento em 03/07/2019, visto a comprovação da incapacidade naquela data; III –Subsidiariamente, caso seja de entendimento desta Turma, anular a sentença proferida e determinar a realização de nova perícia médica.
Processados, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.
Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista em 25-08-20, da qual se extraem as seguintes informações (E28):
Formação técnico-profissional: SUPERIOR INCOMPLETO - SIC
Última atividade exercida: FAXINEIRA - SIC
Tarefas/funções exigidas para o desempenho da atividade: LIMPEZA- SIC
Por quanto tempo exerceu a última atividade? 5 MESES- SIC
Até quando exerceu a última atividade? INFORMA QUE AINDA EXERCE ATIVIDADE
Já foi submetido(a) a reabilitação profissional? NÃO
Experiências laborais anteriores: DOMÉSTICA
Motivo alegado da incapacidade: DOR NA COLUNA LOMBAR
Histórico/anamnese: INFORMA QUE INICIOU COM DORES EM 2013. NEGA TRAUMA OU ENTORSE. INFORMA INÍCIO INSIDIOSO. INFORMA QUE FOI FEITO TRATAMENTO COM FISIOTERAPIA, PILATES E MEDICAMENTOS.
RELATA QUE FOI INDICADO CIRURGIA POR PERDA DE MOVIMENTO DA PERNA ESQUERDA. REFERE PRIMEIRA CIRURGIA EM 2016 E SEGUNDA CIRURGIA NA COLUNA LOMBAR EM 2017.
EM USO DULOXETINA, PREGABALINA E MORFINA (SIC).
QUEIXA-SE DE SINTOMAS DE INSTABILIDADE DE HUMOR QUE INICIARAM JUNTO COM OS SINTOMAS DE DOR (SIC)
Documentos médicos analisados: LAUDO MÉDICO CID R522
LAUDO R521, INFORMANDO DUAS CIRURGIAS NA COLUNA LOMBAR HDP. APRESENTANDO LOMBALGIA E RADICULOPATIA CRÔNICA (L5 ESQUERDA) CRM 45934
LAUDOS COM CID 511
Exame físico/do estado mental: COLUNA LOMBAR
MARCHA NÃO CLAUDICANTE
CAMINHA NA PONTA DOS PÉS E SOBRE OS CALCANHARES SEM DIFICULDADE
CICATRIZ DE FERIDA OPERATÓRIA LOMBAR CICATRIZADA E SEM SINAIS DE FLOGOSE
ADM
TESTE DE FLEXÃO LOMBAR COM LIMITAÇÃO DOS 10% FINAIS DA FLEXÃO.
TESTE DE EXTENSÃO LOMBAR COMPLETANDO 90% DO MOVIMENTO INDOLOR, SEM QUEIXAS NEUROLÓGICAS ASSOCIADAS.
TESTE DE INCLINAÇÃO LOMBAR 15-15º, INDOLOR E SEM QUEIXAS NEUROLÓGICAS ASSOCIADAS.
SENSIBILIDADE PRESERVADA NOS DERMÁTOMOS LOMBARES.
LEVANTA E SENTA DA CADEIRA E MESA DE EXAME SEM DIFICULDADE
SEM DOR LOMBAR QUANDO SENTADA NA MESA DE EXAME E SOB EXTENSÃO DOS JOELHOS ATIVA E PASSIVA.
PERIMETRIA SIMÉTRICA DAS PANTURRILHAS E COXAS BILATERAL
REFLEXO PATELAR E AQUILEU PRESERVADO E SIMÉTRICOS BILATERAL
REFLEXO CUTÂNEO ABDOMINAL NORMAL.
REALIZA MOVIMENTO COMPLETO DE FLEXO-EXTENSÃO DOS QUADRIS, JOELHO E TORNOZELOS
FORÇA GRAU 5 DA MUSCULATURA EXTENSORA DOS JOELHOS E MUSCULATURA FLEXORA DO DIREITO E ESQUERDO.
SEM DOR LOMBAR Á MANOBRA DE VALSALVA
TESTE DE LASÉGUE E BRAGARD NEGATIVOS BILATERAL
SINAIS DE CONTRATURA DA MUSCULATURA ISQUIOTIBIAL BILATERAL LEVE
SEM DOR Á PALPAÇÃO DA TOPOGRAFIA DO TRAJETO DO NERVO CIÁTICO Á DIREITA
TESTE DE BURNS NEGATIVO (SE AGACHANDO E FLETINDO O QUADRIL PARA PEGAR OBJETOS NO CHÃO)
Diagnóstico/CID:
- M51.1 - Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia
Causa provável do diagnóstico (congênita, degenerativa, hereditária, adquirida, inerente à faixa etária, idiopática, acidentária, etc.): DEGENERATIVO
(...)
DID - Data provável de Início da Doença: 2013
O(a) autor(a) realiza e coopera com a efetivação do tratamento adequado ou fornecido pelo SUS para sua patologia? SIM
Em caso de recebimento prévio de benefício por incapacidade, o tratamento foi mantido durante a vigência do benefício? SIM
Observações sobre o tratamento:
Conclusão: sem incapacidade atual
- Justificativa: CONCLUSÃO: SEM INCAPACIDADE
NÃO HÁ INCAPACIDADE LABORATIVA DO PONTO DE VISTA ORTOPÉDICO.
NÃO FORAM ENCONTRADOS DADOS OBJETIVOS QUE JUSTIFIQUEM INCAPACIDADE PARA SUAS ATIVIDADES LABORATIVAS.
TEM CAPACIDADE RESIDUAL DE ACORDO COM SUA ATIVIDADE HABITUAL.
- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) examinado(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO
- Caso não haja incapacidade atual, o(a) examinado(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO
- Foram avaliadas outras moléstias indicadas nos autos, mas que não são incapacitantes? NÃO
- Havendo laudo judicial anterior, neste ou em outro processo, pelas mesmas patologias descritas nestes autos, indique, em caso de resultado diverso, os motivos que levaram a tal conclusão, inclusive considerando eventuais tratamentos realizados no período, exames conhecidos posteriormente, fatos ensejadores de agravamento da condição, etc.: NÃO FORAM ENCONTRADOS DADOS OBJETIVOS OU DÉFICIT FUNCIONAL AO EXAME FÍSICO ORTOPÉDICO QUE INCAPACITEM A PARTE AUTORA PARA SUAS ATIVIDADES LABORATIVAS.
- Pode o perito afirmar se os sintomas relatados são incompatíveis ou desproporcionais ao quadro clínico? NÃO
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E15, E16, E18, E19, E22, CNIS):
a) idade: 42 anos (nascimento em 27-01-79);
b) profissão: trabalhou como empregada doméstica/vendedora/copeira/atendente comercial/cartazeiro entre 1999 e 31-07-19 e recolheu CI entre 02/19 e 02/21 e como facultativo entre 04 e 07/21 em períodos intercalados;
c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílio-doença de 09-05-15 a 30-09-15 e de 09-05-16 a 30-04-17, tendo sido indeferido(s) o(s) pedido(s) de 21-08-17 e de 03-07-19 em razão de perícia contrária; ajuizou a ação em 11-11-19 postulando AD desde a cessação administrativa de 30-09-15 ou de 30-04-17 ou desde a DER de 21-08-17 ou de 03-07-19 ou a conversão em aposentadoria por invalidez desde a DER;
d) atestado de neurocirurgião de 27-04-15 referindo quadro de Lombociatalgia devido a hérnia lombar, com ciática esquerda intensa, devendo permanecer afastada das suas atividades pelo período de 15 (quinze) dias... Procedimento cirúrgico já agendado e aguardando liberação do convênio. CID M51.1; atestado de neurocirurgião de 09-05-15 referindo cirurgia de Recalibragem... em tratamento fisioterápico, devendo permanecer afastada de suas atividades habituais pelo prazo de 90 (noventa) dias...CID M51.1; atestado de neurocirurgião de 02-05-16 referindo quadro de Lombociatalgia esquerda com piora progressiva devido à hérnia extrusa em L5-S1, sem melhora com tratamento conservador e medicamentoso. Atualmente, com incapacidade funcional para as menores atividades do cotidiano. A paciente já se encontra com cirurgia marcada... devendo permanecer afastada das suas funções pelo prazo inicial de 09 (nove) dias... CID M51.1; atestado de neurocirurgião de 10-05-16 referindo submetida à cirurgia de hérnia discal da coluna lombo sacra + atrodese com implantes de parafusos e espaçadores, na data de 10/05/2016... Atualmente encontra-se em tratamento fisioterápico, devendo permanecer afastada das suas atividades habituais por prazo indeterminado. CID M51.1; atestado de neurocirurgião de 12-12-16 referindo submetida à cirurgia de hérnia discal da coluna lombar, sendo realizada a atrodese circunferencial em maio/2016, com implantação de parafusos e cages nos níveis de L5 à S1... já tendo sido operada anteriormente em maio/2015. Seus exames radiológicos atuais não evidenciam novas alterações, encontra-se em acompanhamento ambulatorial, porém ainda referindo dor e limitação. CID M51.1; idem o de 15-02-17; atestado de psiquiatra de 06-01-17 referindo que permanece em atendimento psiquiátrico ainda com sintomas de reagudização de crise de ansiedade em TOC, frente... crises de dores decorrente da cirurgia de coluna que realizou. CID10- F42 + F41.9; atestado médico de 24-06-19 referindo atendimento em 24/06/19. Submetida a 2 cirurgias na coluna lombar... Apresenta lombalgia e radiculopatia crônica (L5 esquerda). CID R52.1; atestado médico de 24-06-19 referindo radiculopatia L5 esquerda crônica... R52.1; encaminhamento ao INSS por médico de 03-07-19 referindo em suma que não apresenta condições de trabalho, por prazo indeterminado, por grave problema de coluna lombar... dor crônica, persistente. Em uso de... CID M51.1/R52.1;
e) documentos de internações de 09 a 13-05-15, de 19 a 25-05-15 e de 09 a 16-05-16; RM da coluna de 14-04-15, de 21-04-16, de 05-10-16 e de 04-05-19; RX da coluna de 09-05-15; angiotomografia pulmonar arterial de 19-05-15; ecodoppler venoso do MID de 21-05-15; eletroneuromiografia de 19-12-16, de 17-06-19; RX dos pés de 19-12-16;
f) laudo do INSS de 10-06-15, com diagnóstico de CID M51.1 (transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia); idem os de 08-06-16, de 09-01-17, de 02-03-17; laudo de 13-09-17, com diagnóstico de CID Z02.6 (exame para fins de seguro); laudo de 10-07-19, com diagnóstico de CID M54 (dorsalgia).
Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa temporária da parte autora entre a DER (03-07-19) e a data da perícia judicial (25-08-20), em razão do que é de ser concedido o auxílio-doença nesse período. Com efeito, o laudo judicial, realizado em 25-08-20 constatou que a autora padece de problema na coluna (CID M51.1), mas sem incapacidade atual. Por outro lado, há atestados médicos contemporâneos à DER de 2019, no sentido de que ela estava incapacitada em razão de sua enfermidade na coluna, todavia, não há qualquer prova nos autos de que tal incapacidade permanecesse a partir da época do laudo oficial. Ressalto que os demais atestados juntados referem-se aos períodos em que a autora gozou do benefício em 2015/17, não servindo para comprovar incapacidade desde a cessação em 2015 como pretende a apelante.
Dessa forma, dou parcial provimento ao recurso para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença desde a DER (03-07-19) até a data da perícia judicial (25-08-20), nos termos da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados.
Dos Consectários
Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96).
Da Verba Honorária
Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que não se trata de prêmio pelo êxito recursal, mas sim de consequência da indevida movimentação da máquina judiciária nos casos de não conhecimento ou desprovimento de recurso.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002735167v16 e do código CRC a0cb9382.Informações adicionais da assinatura:
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5081781-83.2019.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: ELISANDRA MARIA MICHELON (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO/pagamento de AUXÍLIO-DOENÇA. incapacidade laborativa temporária comprovada.
Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacitava(m) temporariamente para o trabalho entre a DER e a data do laudo judicial, é de ser concedido/pago o auxílio-doença nesse período.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de setembro de 2021.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002735168v4 e do código CRC eb478710.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 08/09/2021
Apelação Cível Nº 5081781-83.2019.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
APELANTE: ELISANDRA MARIA MICHELON (AUTOR)
ADVOGADO: ANDIARA MACIEL PEREIRA (OAB RS065408)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 08/09/2021, na sequência 38, disponibilizada no DE de 27/08/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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