EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO/PAGAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADA E INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADAS. TRF4. 5003617-69.2021.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5003617-69.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: IDILIA VARGAS VERISSIMO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação contra sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente, por não ter sido comprovada a incapacidade nem a redução da capacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, esses fixados em R$ 1.045,00, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.

A parte autora recorre, alegando em suma restar comprovada pelo conjunto probatório sua incapacidade laborativa e a qualidade de segurada, requerendo a reforma da sentença para que seja concedido do benefício de auxílio doença NB.:31/627.158.805-4, a contar do indeferimento administrativo em 18/03/2019, com a consequente conversão em aposentadoria por invalidez, ou, subsidiariamente, a concessão do período reconhecido administrativamente pela autarquia e negado seu pagamento por perda da qualidade de segurado, a qual resta comprovado que a recorrente ainda detém.

Processados, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente, por não ter sido comprovada a incapacidade nem a redução da capacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada perícia judicial por médico do trabalho em 09-06-20, da qual se extram as seguintes informações (E45):

(...)

Conclusão

- A periciada apresenta o diagnóstico de Discopatia Degenerativa Cervical, com diagnóstico inicial em 2015 conforme exames apresentados (CID: M50.3) submetida a tratamento medicamentoso;

- Apresenta Tendinopatia Supraespinhal no ombro direito (CID: M75.1), submetida a tratamento conservador;

- As patologias apresentadas pela autora são degenerativas e sofrem progressão com o passar do tempo;

- Atualmente é considerada apta ao trabalho;

- Não há redução da capacidade laboral.

(...)

R: Não há relação direta com o trabalho, no entanto, pode ocorrer aparecimento de dor dependendo da atividade desenvolvida.

(...)

R: Não há incapacidade.

(...)

R: Não é possível afirmar, no entanto, com base nos exames apresentados não houve alterações no quadro clínico entre 2018 e o momento da perícia.

(...)

R: Realiza tratamentos paliativos para redução da dor referida.

(...).

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E12):

a) idade: 53 anos (nascimento em 30-07-67);

b) profissão: trabalhou como empregada/multi operador/outros trabalhadores de calçados desde 2000, com vínculo em aberto e última remuneração em 04/14;

c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílio-doença de 02-02-07 a 07-02-07, de 18-03-07 a 04-07-07, de 26-03-13 a 23-10-13 e de 15-04-14 a 14-11-17, tendo sido indeferido(s) o(s) pedido(s) de 07-05-18 em razão de perícia contrária e de 18-03-19 em razão de falta de qualidade de segurada; ajuizou a ação em 19-07-19, postulando AD/AI desde a DER (18-03-19);

d) encaminhamento médico ao INSS de 18-06-19 referindo queixa de dor em região cervical crônica. Refere irradiação para ombros e cotovelos. Força e sensibilidade preservada bilateralmente. CID M54.2; encaminhamento por ortopedista ao INSS de 25-09-19 referindo em suma que necessita "por tempo indeterminado" beneficiar-se do auxílio pecuniário se assim o serviço de perícia médica deste nosocômio conceder a reabilitação interdisciplinar especializada. CID M54.2/M50.1/M54.4/M54.5; atestado de neurologista de 05-06-18 referindo que realizou cirurgia de coluna lombro sacra hernia discal. Persiste com dor e sinais de instabilidade lombar. Aguarda nova cirurgia pelo SUS. Sem condições de retornar ao seu trabalho, com incapacidade total e permanente. CID M54.1, M51.1; atestado de neurologista de 09-03-18 referindo que realizou cirurgia de coluna lombar. Persiste com dor RMN com sinais de instabilidade... Necessitando nova cirurgia pelo SUS. Sem condições de trabalhar por tempo indeterminado. Sem condições de permanecer em pé e ou sentada por longos períodos. CID M54.1, M51.1; atestado de ortopedista de 29-12-17 referindo fratura...Necessita afastamento laboral durante 90 (noventa) dias. CID S52.5;

e) atestado de afastamento do trabalho emitido pela empregadora em 19-03-19 referindo que o último dia de trabalho foi em 26-03-14 e afastado por doença; requisição médica de 30 sessões de fisioterapia por cervicalgia de 18-06-19; receitas de 18-06-19, de 25-05-19, de 30-10-18, de 03-04-18 e de 26-02-18; requisição médica de US de ombros de 18-06-19; prontuário de atendimento médico em 18-06-19 em que consta CID M54.2 (cervicalgia); solicitação por ortopedista de 20 sessões de fisioterapia analgésica, antiinflamatória, CID M54.3, M54.5; solicitação médica de 30-10-18 de encaminhamento para cirurgião de coluna pelo SUS. CID10 M50.1; RM da coluna de 29-09-18, de 16-06-17 e de 13-01-15; documentos de referência e contra-referência de 07-11-18 e de 22-10-18; atestado de fisioterapeuta de 27-06-17; solicitação por neurologista de fisioterapia por dor lombar de 05-06-18; encaminhamento por neurologista ao posto de saúde de 05-06-18 referindo que necessita cirurgia de artrodese de coluna por instabilidade;

f) laudo do INSS de 25-03-19, com diagnóstico de CID M54.2 (cervicalgia) e onde constou: Início da doença: 15/04/2014. Início da incapacidade: 06/03/2019. Cessação do benefício: 06/06/2019;

g) laudo judicial realizado em outra demanda em 16-05-14 do qual se extrai que Periciada em recuperação de cirurgia de coluna vertebral, apresentando radiculopatia... CID M54.1...Data do início da incapacidade em fevereiro de 2013... Atualmente é total... É temporária...Estimo um prazo de 120 dias; laudo judicial realizado em outa demanda em 30-09-18, da qual se extraem as seguintes informações: Diagnóstico/CID: M54.1 - Radiculopatia. M51.1 - Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia... Degenerativa... DID- Data provável de Início da Doença: 1988... sem incapacidade atual. Justificativa: Não há incapacidade laborativa para a atividade declarada de multioperador em calçados (passar cola). Realizou todas as provas semiológicas pertinentes as suas queixas sem restrições ou limitações funcionais paa atividade laboral. Realiza plano terapêutico estabelecido por porte do médico assistente. Não refere qualquer situação de agravamento ou intercorrência clínica. Não há elementos técnicos acostados aos autos ou trazidos ao ato pericial que demonstrem incapacidade laborativa. Não há expressão clínica incapacitante. Há doença, mas não há incapacidade...Realizou sessões de fisioterapia. Refere laminectomia lombar em 2013 (L5-S1). Refere o uso atual das seguintes medicações. Amitriptilina, PACO.

h) escolaridade: ensino fundamental incompleto.

Diante de tal quadro foi julgada improcedente a ação por não ter sido comprovada a incapacidade nem a redução da capacidade laborativa.

A parte autora recorre, alegando em suma restar comprovada pelo conjunto probatório sua incapacidade laborativa e a qualidade de segurada, requerendo a reforma da sentença para que seja concedido do benefício de auxílio doença NB.:31/627.158.805-4, a contar do indeferimento administrativo em 18/03/2019, com a consequente conversão em aposentadoria por invalidez, ou, subsidiariamente, a concessão do período reconhecido administrativamente pela autarquia e negado seu pagamento por perda da qualidade de segurado, a qual resta comprovado que a recorrente ainda detém.

O auxílio-doença requerido em 18-03-19 foi indeferido pelo INSS em razão de falta de comprovação como segurada, tendo sido constatada a incapacidade laborativa no período de 06/03/2019 a 06/06/2019, conforme perícia administrativa realizada naquela época.

Diante de todo o conjunto probatório, entendo que a autora comprovou que estava incapacitada ao trabalho entre a DER (18-03-19) e a data do laudo judicial (09-06-20), restando analisar a sua qualidade de segurada na DII (data de início da incapacidade) em março/19. Com efeito, há provas suficientes nos autos no sentido de que a autora estava incapacitada para o trabalho na DER em 2019, inclusive o INSS reconheceu-a pelo menos num período, todavia, não há qualquer prova no sentido de que, após o laudo judicial que constatou a aptidão da autora para o trabalho, permaneceria ela incapacitada.

Acerca da condição de segurado assim dispõe a LBPS:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício, exceto do auxílio-acidente; (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

(...)

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

A parte autora gozou de auxílio-doença até 14-11-17 e, segundo consta nos autos (CTPS e CNIS), mantém vínculo em aberto com a empresa de calçados, tendo recebido a última remuneração em 04/14 quando passou a gozar do auxílio-doença. Dessa forma, entendo que a autora tinha qualidade de segurada na DER (18-03-19). Na verdade, a autora não retornou ao trabalho desde 2014, pois sentia-se incapacitada, e o empregador não recolheu as contribuições previdenciárias após a cessação do benefício em 2017 em razão disso, todavia, também não a demitiu, situação em que a autora constaria do CNIS como desempregada e, em razão disso, também manteria a qualidade de segurada na DER.

Todavia, conforme se extrai dos autos, existe sentença de improcedência de benefício por incapacidade por não comprovação da incapacidade laborativa em ação anterior com trânsito em julgado em 03-04-19 (50151783820184047108).

Dessa forma, entendo que a autora faz jus à concessão de auxílio-doença desde o dia seguinte ao do trânsito em julgado da ação anterior (04-04-19) até a data do laudo judicial (09-06-20), condenando-se o INSS a conceder o benefício em tal período, com o pagamento dos valores atrasados.

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.

No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que tendo sido alterado o provimento da ação, com a redistribuição da sucumbência nesta instância, não subsiste a condenação originalmente fixada pela sentença, que constitui um dos requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002506424v25 e do código CRC 1ed46dde.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5003617-69.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: IDILIA VARGAS VERISSIMO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO/pagamento DE AUXÍLIO-DOENÇA. qualidade de segurada e incapacidade laborativa comprovadas.

Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacitava(m) temporariamente para o trabalho, e que tinha qualidade de segurada na DII (data de início da incapacidade), é de ser concedido o auxílio-doença desde o dia seguinte ao do trânsito em julgado da ação anterior até a data do laudo judicial que constatou a sua aptidão para o trabalho.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de maio de 2021.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002506425v7 e do código CRC b20a37ab.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 05/05/2021

Apelação Cível Nº 5003617-69.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: IDILIA VARGAS VERISSIMO

ADVOGADO: DEISE CRISTINA GROHS (OAB RS086839)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

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