EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. FUNDO DE REGIME DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CUSTEIO DE BENEFÍCIO. ARTIGO 195, §5º, DA CONSTITUIÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQU...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, por considerar inconstitucionais os artigos 11, VII, e 39 da Lei 8.213/91, condenando a parte autora ao pagamento de custas e despesas processuais e de honorários advocatícios, esses fixados em R$ 800,00, suspensa a exigibilidade, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50.

Nas suas razões de apelação, a parte autora sustenta não haver de se falar em inconstitucionalidade dos artigos 11, inciso VII e 39, ambos da Lei 8.213/91. Outrossim, assevera fazer jus ao benefício previdenciário postulado.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

O juízo sentenciante julgou improcedente a demanda por considerar inconstitucionais os artigos 11, VII, e 39 da Lei 8.213/91, em extensa exposição, assim concluída:

Concessa maxima venia, merece tal tese, a meu sentir, alguns reparos, indigitados adiante, à luz dos artigos havidos como inconstitucionais:

A tese arguida na sentença funda-se na premissa de que as contribuições previdenciárias feitas pelos segurados especiais, nos termos do art. 195, §8º, da Constituição e do art. 25 da Lei 8.212/91 (por pagamento de alíquota incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção) geram um montante cujo valor é deveras insuficiente para a realização do pagamento dos benefícios previdenciários desfrutados pela totalidade de segurados especiais. Uma vez que não há previsão normativa acerca de fonte de custeio subsidiária, estaria malferido o art. 195, §5º, da Constituição, in verbis:

Peca, todavia, concessa venia, tal linha de raciocínio em olvidar que o benefício pretendido possui fonte de custeio comum a todos os demais benefícios previdenciários instituídos pela Lei 8.213/91, fonte esta regulada pelo Plano de Custeio da Seguridade Social, instituído pela Lei 8.212/91, e pelo Fundo de Regime Geral de Previdência Social, estabelecido pelo art. 68 da Lei Complementar 101/00. É, portanto, inerente ao próprio sistema previdenciário brasileiro que o segurado, especial ou não, possa desfrutar de benefício cujo valor total ultrapasse o quantum com que contribuiu para a Previdência. Isso advém dos princípios elencados no art. 194, parágrafo único, III, da Constituição, os da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços, os quais denotam que, na lição de Ivan Kertzman:

Portanto, ao contrário do afirmado no comando sentencial, não há proporção direta entre a contribuição prestada e o benefício a ser auferido, não existindo a correlação atuarial que normalmente embasa, por exemplo, os benefícios de previdência privada. Não se pode confundir, assim, o conceito de fonte de custeio total com proporcionalidade direta entre contribuição e benefício adotado pelo sistema previdenciário posto na Constituição Federal. Contanto que o Fundo possua verbas suficientes para custear integralmente os benefícios a encargo do INSS, não há falar em inconstitucionalidade. E, de qualquer forma, o dispositivo constitucional supracitado refere-se a "benefício ou serviço da seguridade social", e não à modalidade de contribuinte - que é o caso do segurado especial.

Afastada, pelo exposto, a inconstitucionalidade declarada pela douta Julgadora a quo, impõe-se o exame do mérito da causa, e da prova constante dos autos, nos termos art. 515, § 3º do CPC, uma vez que a causa encontra-se pronta para julgamento.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto permanecer o segurado em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

A parte autora ajuizou a presente demanda objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença em razão de alegada incapacidade para o exercício da atividade habitual de agricultora por ser portadora de doenças em sua coluna vertebral.

O pedido administrativo formulado pela autora em 20.07.2010 foi indeferido pela autarquia sob fundamento de falta da qualidade de segurado (fls. 102 e 73), não tendo sido homologado o período de 01/01/2007 a 01/08/2010 como de exercício de atividade rural (fls. 69/71).

Entretanto, os documentos juntados aos autos (notas de produtor rural e contratos de parceria agrícola - fls. 59/68), corroborados pela prova testemunhal (mídia da fl. 140), revelam que a autora, de fato, desempenhou atividade rural em regime de economia familiar no período imediatamente anterior ao requerimento administrativo, mantendo, assim, a qualidade de segurada especial e preenchendo o requisito da carência.

No que tange à incapacidade, a perícia médica elaborada pelo Dr. Luís Antônio Kerber (CRM/RS 16358), especialista em ortopedia e traumatologia, concluiu que a autora, em razão das doenças que lhe acometem a coluna (cervicalgia e lombociatalgia - CID10 M54.2 e M54.4), encontra-se temporariamente incapacitada para o exercício das atividades na agricultura. Destaca-se que os quesitos respondidos pelo laudo da fl. 96, depositados em cartório pela autarquia, encontram-se anexos a este voto, encaminhados por e-mail pelo juízo a quo.

Tenho, portanto, que o quadro clínico apresentado pela parte autora enquadra-se perfeitamente à hipótese prevista pelo art. 59 da Lei 8.213/91, como autorizadora da concessão do benefício de auxílio-doença.

Quanto ao termo inicial do benefício, o entendimento desta 5ª Turma é no sentido de que correto seu estabelecimento na data do requerimento administrativo desde que evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente àquela data (AC nº 0006638-22.2013.404.9999, Rel. Des. Federal ROGERIO FAVRETO, un., D.E. 17/06/2013).

No caso dos autos, tendo o laudo pericial indicado a data do exame de tomografia computadorizada (06/07/2010) como data do início da incapacidade, restou evidenciado que a incapacidade da parte autora estava presente quando do requerimento administrativo (20/07/2010 - fl. 102). Ademais, a própria autarquia havia reconhecido, naquela oportunidade, haver incapacidade laborativa, conforme se observa do documento da fl. 73.

Destarte, o termo inicial do benefício deve corresponder à data do requerimento administrativo.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 20 10. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

O apelo da parte autora foi provido para o fim de, afastada a inconstitucionalidade dos artigos 11, VII, e 39 da Lei 8.213/91, declarada pelo Juízo a quo; e, no mérito, para conceder-lhe o benefício de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo, condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas desde então, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, determinada a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/03/2016, na seqüência 50, disponibilizada no DE de 08/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.