EMENTA: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS USUFRUÍDAS. ABONO DE FALT...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da apelação da União e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O juiz da causa assim relatou a controvérsia:

Ao final, o MM. Juiz Federal Substituto Leandro da Silva Jacinto, da 13ª Vara Federal de Porto Alegre, julgou a demanda nos seguintes termos:

A União, em suas razões recursais, defende a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias e aviso-prévio indenizado. Pede que seja vedada a compensação dos valores recolhidos indevidamente com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, bem como seja observado o art. 170-A do CTN. Por fim, requer seja arbitrada a verba honorária em valor fixo ou, alternativamente, que leve em conta o valor da causa.

A parte autora, por sua vez, pede a reforma da sentença para determinar que a ré se abstenha de exigir a contribuição previdenciária (quota patronal, RAT e a parcela destinada a terceiros) sobre as verbas pagas a título de: (a) gratificação por função; (b) horas extras (50% e 100%); (c) adicional noturno; (d) salário-maternidade; (e) décimo-terceiro salário; (f) repouso remunerado; (g) atestados; (h) férias gozadas; e (i) férias variáveis.

Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.

É o relatório.

As apelações devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos, exceto a da União, ao pedir a aplicação do art. 170-A do CTN e se insurgir quanto à compensação de contribuições previdenciárias com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, por falta de interesse recursal, sendo certo que a sentença decidiu que poderão ser objeto de compensação somente com valores relativos a tributos de mesma espécie e após o trânsito em julgado do presente feito.

Observo, também, como bem decidiu o juiz da causa, que a sentença deve ser submetida ao reexame necessário, visto que não há condenação de valor líquido, caso em que inaplicável o disposto no §2º do art. 475 do Código de Processo Civil, conforme orientação da Súmula nº 490 do Superior Tribunal de Justiça - STJ (A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas).

Em se tratando de ação de repetição de quantias pagas indevidamente a título de tributo, ajuizada depois de 09-06-2005, ou seja, após a vacatio legis da Lei Complementar nº 118, de 09-02-2005, que alterou o art. 168 do Código Tributário Nacional (CTN), o prazo prescricional aplicável é de cinco (5) anos, conforme orientação prevalecente neste tribunal, de conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE nº 566.621/RS, rel. Min. Ellen Gracie - repercussão geral, julgamento concluído pelo Pleno em 04-08-2011, ementa publicada no DJe de 11-10-2011).

Assim, considerando que a presente ação foi ajuizada em 17-06-2015, impõe-se o reconhecimento da prescrição das parcelas anteriores a 17-06-2010.

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas e aviso-prévio indenizado. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

(...)

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão. Impõe-se, pois, quanto ao ponto, o não-provimento da apelação da União e da remessa oficial.

O salário-maternidade possui a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:

Com efeito, embora dispensada do trabalho, a mãe durante a licença continua a receber o salário.

Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a título de salário-maternidade, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:

Assim, com relação ao salário-maternidade, não assiste razão à parte autora. Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento.

Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:

Como se vê, as verbas referentes às horas extras e ao adicional noturno, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tais rubricas têm natureza remuneratória, conforme já apreciou esta Corte, como se pode ver, a título de exemplo, na ementa abaixo:

Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:

Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Assim, impõe-se negar provimento à apelação da parte autora.

Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga por faltas abonadas por atestado médico, assim dispõe o Decreto n.º 27.048, de 1949, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605, de 1949:

Como se vê, as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição. No entanto, questão diversa diz respeito à remuneração paga pela empresa nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado por incapacidade (doença ou acidente) nos termos do art. 60 da Lei n.º 8.213, de 1991, caso em que se reconhece a natureza indenizatória da verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho (STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).

Em conclusão, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração correspondente ao abono de faltas por atestado médico.

Cabe, pois, quanto ao ponto, negar provimento à apelação da parte autora.

Encontra-se pacificado o entendimento de que o décimo-terceiro salário possui natureza remuneratória, tendo a questão sido sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:

Assim, é devida a incidência de contribuição sobre o décimo-terceiro salário, impondo-se a manutenção da sentença.

O repouso semanal remunerado constitui caso típico de interrupção do contrato de trabalho, uma vez que, em tal situação, há contagem de tempo de serviço e o empregado não perde o direito à remuneração.

Com efeito, tal rubrica tem natureza remuneratória, conforme já apreciou esta Corte, como se pode ver, a título de exemplo, na ementa abaixo:

Assim, incide a exação em comento sobre tal rubrica, devendo ser mantida a sentença no ponto.

A função gratificada possui caráter salarial, já que visa a remunerar o ocupante do cargo ou função pelo exercício que lhe foi confiado pelo administrador. Incide, pois, contribuição previdenciária sobre tal rubrica.

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Sendo indevida a contribuição da parte autora sobre algumas das verbas analisadas, está a União obrigada a acatar a compensação ou restituir os valores recolhidos a tal título, conforme for apurado em execução.

Explicita-se apenas que a compensação somente pode se dar com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001).

Cumpre ressaltar que é vedada a compensação dos valores recolhidos a título de contribuições destinadas a terceiros (art. 59 da Instrução Normativa RFB nº 1.300), sendo, todavia, cabível a sua restituição (art. 2º, § 3º da Instrução Normativa RFB nº 1.300), impondo-se o provimento da remessa oficial no ponto.

Enfim, os valores a serem restituídos e/ou compensados são acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

O juiz da causa fixou os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, sendo 10% suportado pela União e 90% suportado pela parte autora, procedendo-se a compensação. Todavia, em sendo vencida a Fazenda Pública, é descabida a fixação de honorários advocatícios de forma indireta, adotada como base de cálculo o valor da condenação, visto que devem ser fixados diretamente em valor certo, por força do §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil, observados os indicativos das alíneas "a" a "c" do §3º do mesmo artigo.

Assim, considerando as particularidades da demanda, fixo equitativamente os honorários advocatícios em R$ 5.000,00, devendo esse valor ser atualizado desde o presente julgamento pelo IPCA-E, impondo-se o provimento da apelação da União e da remessa oficial no ponto.

Mantém-se, no entanto, por falta de insurgência da parte autora, a distribuição da sucumbência.

Relativamente às custas processuais, a União é isenta do seu pagamento no âmbito da Justiça Federal, por força do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, competindo-lhe, porém, o reembolso de 10% dos valores adiantados pela parte adversa a esse título (art. 4º, parágrafo único).

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação da União e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/06/2016, na seqüência 187, disponibilizada no DE de 30/05/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DA UNIÃO E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, COM RESSALVA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DES. FEDERAL OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA E JUÍZA FEDERAL CLÁUDIA DADICO QUANTO AO CRITÉRIO DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.