EMENTA: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. EMPREGADOR RURAL PESSOA FÍSICA. RECEITA BRUTA DA PRODUÇÃO. FOLHA DE SALÁRIOS. LEIS NºS 8. 540, DE 1992, E 10. 256, DE 2001. DI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação dos autores Antônio Pereira da Costa e José Pereira da Costa e dar parcial provimento à apelação do autor Francisco Pereira da Costa e da Sucessão de Olivério de Deus Vieira, à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

1. Síntese da causa

A controvérsia foi assim relatada pelo juiz da causa:

Ao final, o MM. Juiz Federal Substituto Lademiro Dors Filho acolheu em parte a demanda, nos seguintes termos:

Apelaram as partes. Em suas razões, os autores Antônio Pereira da Costa e José Pereira da Costa alegaram que são irmãos de Francisco Pereira da Costa e com ele trabalham como parceiros rurais em área superior a quatro módulos fiscais, sendo que os empregados registrados em nome de Francisco são utilizados de maneira conjunta pelos demais irmãos parceiros, como uma sociedade agrícola de fato, de modo que, diversamente do que decidiu o juiz da causa, todos detêm a qualidade de empregadores rurais. Asseveraram que as duas declarações anuais de imposto de renda de cada parte, anexadas ao evento 57, indicam que a exploração das áreas pelos autores Antônio Pereira da Costa, José Pereira da Costa e Francisco Pereira da Costa se dá em parceria (código 3), restando, assim, comprovada a exploração agrícola comum. Argumentaram ainda, que, em uma correta interpretação dos dispositivos legais, o segurado obrigatório (§§ 10 e 11 do artigo 12 da Lei 8.212, de 1991) não pode figurar em um meio termo entre duas categorias de contribuinte (empregador rural pessoa física e segurado especial): ou ele será empregador rural pessoa física (alínea "a", inciso V, art. 12 da Lei n. 8.212, de 1991), ou, por exclusão, será segurado especial (art. 12, VII, da Lei 8.212, de 1991), que é unicamente quem deverá pagar a contribuição incidente sobre a comercialização da produção rural, de modo que, se os segurados obrigatórios pagam uma exação devida apenas pelos segurados especiais, então têm direito à repetição do indébito. Por fim, os autores Francisco Pereira da Costa e a Sucessão de Olivério de Deus Vieira requereram a incidência de correção monetária mediante a aplicação da taxa SELIC e a majoração do valor fixado a título de honorários sucumbenciais.

Já a União argüiu a ausência de comprovação da qualidade de produtor rural com empregados em todo o período reclamado na inicial, bem como do recolhimento das contribuições que visa a repetir. Arguiu a prescrição qüinqüenal. Sustentou a constitucionalidade da contribuição sobre a comercialização da produção rural (artigo 25, I e II, da Lei n. 8.212, de 1991) ante a desnecessidade de Lei Complementar e da regularidade constitucional da base de cálculo da exação, quando mais, a partir da entrada em vigor da Lei n. 10.256, de 2001, editada após a Emenda Constitucional n. 20. Destacou a inexistência de afronta à isonomia e à capacidade contributiva. Subsidiariamente, requereu fosse reconhecida a revigoração do regime de tributação sobre a folha de salários; obedecido o artigo 166 do CTN ao apreciar o pedido de repetição do indébito e vedada à compensação do tributo indevido com outros que não sejam contribuição previdenciária patronais.

Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.

É o relatório.

Cabe conhecer das apelações da parte demandante e da União, por serem os recursos próprios ao caso, e se apresentarem formalmente regulares e tempestivos. Também é de ser admitida a remessa oficial, por não ser líquida a sentença proferida contra a Fazenda Pública (Súmula n.º 490 do STJ).

Em se tratando de ação de repetição de quantias pagas indevidamente a título de tributo, ajuizada depois de 09-06-2005, ou seja, após a vacatio legis da Lei Complementar nº 118, de 09-02-2005, que alterou o art. 168 do Código Tributário Nacional (CTN), o prazo prescricional aplicável é de cinco (5) anos, conforme orientação prevalecente neste tribunal, de conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE nº 566.621/RS, rel. Min. Ellen Gracie - repercussão geral, julgamento concluído pelo Pleno em 04-08-2011, ementa publicada no DJe de 11-10-2011).

Ajuizada a demanda em 08-06-2010, restam prescritas as parcelas anteriores a 08-06-2005.

Impõe-se, pois, no ponto, o provimento da apelação e da remessa oficial.

Inicialmente, observo que no pólo ativo da demanda constava, de início, os autores Francisco Pereira da costa, Antônio Pereira da Costa, José Pereira da Costa e Olivério de Deus Vieira. Com o óbito do autor Olivério de Deus Vieira, em 12-02-2011, ingressaram no feito seus sucessores Marilene Munhós de Deus Vieira e Luciano Munhós de Deus Vieira.

Conforme assentou o juiz da causa, devidos aos efeitos da saisine (Código Civil, art. 1.784), os sucessores detêm legitimidade para pleitear nesse feito as contribuições que foram recolhidas até o óbito do de cujus, ocorrido em 12-02-2011 (evento 81 - CERTOBT2). Em caso de pretenderem a restituição de eventuais valores recolhidos posteriormente, deverão eles ajuizar ação própria na qual demonstrem que passaram a exercer a atividade rural na condição de empregadores pessoas físicas.

Verifico que o recibo de entrega de Relação Anual de Informações Sociais - RAIS (anos-bases 2007, 2008 e 2009) em nome do autor Francisco Pereira da Costa, (evento 1 - GPS 44-46), juntamente com a Carta de Anuência anexada ao evento 7 (CERNARRAT3), indicando a existência de contrato de parceria agrícola firmado entre os autores Francisco Pereira da Costa e Olivério de Deus Vieira, demonstram a qualidade de empregadores rurais pessoas físicas desses dois autores. Não há dúvida, pois, de que se tratam dos contribuintes que alegam serem, e não segurados especiais (Lei nº 8.212, de 1991, art. 12, inc. VII), nem produtores rurais pessoas físicas sem empregados não enquadrados como segurados especiais (Lei nº 8.212, de 1991, art. 12, inc. V, alínea "a", partes inicial e final, com a redação da Lei nº 11.718, de 2008.

Por outro lado, os autores Antônio Pereira da Costa e José Pereira da Costa, não comprovaram possuir empregados rurais, ou ainda, a parceria rural com o autor Francisco Pereira da Costa; apenas alegaram que os empregados do autor Francisco eram por eles utilizados de maneira conjunta, haja vista serem irmãos e desenvolverem atividades em família.

As declarações de Imposto de Renda apresentadas no evento 57 não servem para demonstrar a alegada parceria rural. Com efeito, a declaração do exercício de 2006 (evento 57 - DECL2) do autor Antônio Pereira da Costa indica, como dívida vinculada à atividade rural, contrato de empréstimo em regime de parceria (BANCO DLL F.S. BRA CONTRATO PAC 503-7200387502-3351 PARCERIA 25%). Todavia, tal contrato aparece apenas na declaração de ajuste do autor José (evento 57 - DECL4), sendo inservível como prova da parceria com o autor Francisco, mesmo porque, em relação a esse exercício, foi apresentado apenas o recibo de entrega da declaração desse último (evento 57 - DECL3).

De outro lado, o fato de possuírem frações de mesmo imóvel rural e de possuírem em sociedade com o autor Francisco um trator massey Ferguson, mod. MF-295, ano 1983 (evento 57 - DECL6 a DECL8) não demonstra, por si só, o exercício da atividade rural em conjunto, com a utilização dos mesmos empregados.

Na verdade, o que as declarações apresentadas indicam é que os autores José e Antônio exercem a atividade em parceria entre si (há contratos de empréstimos e um grande volume de maquinário e equipamentos indicados de forma comum), mas não com o autor Francisco, esse sim detentor da condição de empregador rural.

Ora, o fato de pertencerem ao mesmo núcleo familiar, não lhes estende a condição de empregador rural de seu irmão Francisco, sendo indispensável prova individualizada.

Em conclusão, relativamente aos autores Antônio Pereira da Costa e José Pereira da Costa, é de ser mantida a sentença de improcedência.

Convém destacar que, para o pedido de repetição de indébito ou compensação, não é necessária prova da totalidade dos recolhimentos feitos, bastando comprovação por amostragem, visto que a prova completa deverá ser produzida na fase de liquidação. Daí se segue que as notas fiscais apresentadas no evento 1 (NFISCAL31 a NFISCAL 43) em nome de Francisco e Olivério (conjunta) são bastantes para demonstrar os recolhidos alegados. Sem razão a União quanto ao ponto.

Pelo texto original da Lei nº 8.212, de 1991 (Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências), havia duas espécies de contribuintes produtores rurais pessoas físicas: o empregador rural e o segurado especial. O primeiro, que tinha maior capacidade contributiva, contribuía sobre a folha de salários (art. 22, I c/c 15, par. único) e como contribuinte individual sobre seu próprio salário-de-contribuição (art. 21), e o segundo, de menor capacidade contributiva, contribuía apenas com percentual sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção rural (art. 25).

Com a Lei nº 8.540, de 1992, que alterou, entre outros, o art. 25 da Lei nº 8.212, de 1991, o empregador rural pessoa física passou a contribuir com percentual sobre a receita bruta da comercialização da sua produção rural, sem prejuízo de suas outras contribuições à Seguridade Social.

No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 363.856-MG, interposto por Frigorífico Mataboi S/A contra a União, o Supremo Tribunal Federal (STF), em controle difuso de constitucionalidade, reconheceu a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei nº 8.540, de 1992 (com redação atualizada pela Lei nº 9.528, de 1997), que instituíram a contribuição do empregador rural pessoa física sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural (julgamento iniciado em 17-11-2005, retomado em 30-11-2006 e concluído em 03-02-2010).

O fundamento da declaração pelo STF de inconstitucionalidade da obrigação instituída pela Lei nº 8.540, de 1992, para o empregador rural pessoa física, foi que mera lei ordinária, sob a vigência do texto constitucional anterior à Emenda Constitucional (EC) nº 20, de 1998, não o sujeitava a uma contribuição social à Seguridade Social incidente sobre a receita, base imponível que só veio a ser prevista no texto da Constituição com a referida EC nº 20, de 1998 (art. 195, I"b"), demandando-se, antes disso, lei complementar. Por essa razão, do texto do acórdão no STF no RE nº 363.856-MG constou que a parte recorrente ficava desobrigada da contribuição social a que submetida pelo art. 1º da Lei nº 8.540, de 1992, com a atualização da Lei nº 9.528, de 1997, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição.

Recentemente, o Pleno do STF reapreciou a controvérsia, agora sob o rito da repercussão geral, para também concluir pela inconstitucionalidade da instituição pela Lei nº 8.540, de 1992, da contribuição do empregador rural pessoa física sobre a receita bruta da comercialização da sua produção, mediante decisão assim sintetizada:

Ocorre que, depois de ajuizada a demanda na qual interposto o RE nº 363.852-MG, veio a União, por meio da Lei nº 10.256, de 2001, já sob a vigência da EC nº 20, de 1998, a alterar novamente o art. 25 da Lei nº 8.212, de 1991, estabelecendo que agora o empregador rural pessoa física contribuiria com percentual sobre a receita bruta da comercialização da sua produção rural, tal como o segurado especial, em substituição à sua contribuição sobre a folha de salários, mantida a sua condição de contribuinte individual sobre seu próprio salário-de-contribuição.

Embora entenda, pessoalmente, que a Lei nº 10.256, de 2001, não padece de inconstitucionalidade, o certo é que este tribunal, por sua Corte Especial, reconheceu, na Argüição de Inconstitucionalidade na AC Nº 2008.70.16.000444-6, que a Lei nº 10.252, de 2001, não instituiu validamente contribuição social do empregador rural pessoa física sobre a receita bruta da comercialização de sua produção rural, por afrontar diversos princípios constitucionais. Esse julgado está assim sintetizado:

Desse modo, ressalvando minha posição pessoal, adoto, para solução do caso concreto, a orientação da Corte Especial deste tribunal na Argüição de Inconstitucionalidade na AC nº 2008.70.16.000444-6, do que se segue que não é válida, por inconstitucional, a contribuição social do empregador rural pessoa física sobre a receita bruta da comercialização da sua produção rural, decorrente da Lei nº 10.256, de 2001. Por outro lado, adiro à orientação adotada no julgamento dos RR.EE. nºs 386.856 e 596.177, no que tange à instituição da contribuição do empregador rural pessoa física pela Lei nº 8.540, de 1992, por concordar com a maior parte dos fundamentos dos acórdãos proferidos pelo pleno do STF. Reconheço, pois, a inconstitucionalidade da contribuição do empregador rural pessoa física sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção, desde a sua instituição pela Lei nº 8.540, de 1992, incluídas as alterações introduzidas pela Lei nº 10.256, de 2001. Daí se segue que não é exigível essa contribuição, que tem especificamente como base de cálculo a receita bruta da comercialização da produção rural, ao empregador rural pessoa física.

Não merece prosperar a outra causa de pedir, apontada pelos autores José e Antônio, de que, mesmo que não possuam empregados, por não serem enquadrados como segurados especiais, estão desobrigados do recolhimento da contribuição.

É que, por força do disposto no art. 195 da Constituição Federal, a seguridade social é financiada por toda a sociedade.

Em relação aos produtores rurais pessoas-físicas, o artigo 25 da Lei nº 8.212, de 1991, estipulou que os que tivessem empregados pagariam contribuição sobre a folha de salários, e os que não tivessem, ou seja, os segurados especiais, pagariam sua contribuição sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção.

Com a Lei nº 8.540, de 1992, e, posteriormente, com a Lei nº 10.256, de 2001, a contribuição do empregador rural pessoa física sobre a folha de salários foi substituída por uma contribuição sobre a receita bruta da comercialização da produção rural.

Por seu turno, com a Lei nº 11.718, de 2008, foram diferenciados, dentro da categoria dos produtores rurais pessoas-físicas sem empregados, aqueles antigos segurados especiais que passassem a enquadrar-se na primeira ou terceira hipóteses da alínea "a" do inciso V do art. 12 da Lei 8.212, de 1991, com a redação daquela primeira lei, os quais passariam, então, a acumular a contribuição como segurados especiais que eram com a contribuição como contribuinte individual, prevista no inciso V do art. 12 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei 11.718, de 2008. Confira-se:

Em outras palavras, a Lei nº 11.718, de 2008, não veio para dispensar os segurados especiais com maior poder aquisitivo, enquadrados na primeira ou terceira hipóteses da alínea "a" do inciso V do art. 12 da Lei n 8.212, da antiga contribuição como segurados especiais, mas veio justamente para, por força da sua maior capacidade contributiva, exigir-lhes que contribuíssem também como contribuintes individuais.

Conclui-se que é infundada a alegação dos autores de que, não sendo enquadrados como segurados especiais, estão dispensados de contribuir à seguridade social na forma do art. 25 da Lei nº 8.212, de 1991. Tão absurda é a tese por eles sustentada, que, a ser aceita, teríamos então o seguinte resultado: o típico segurado especial contribui na forma do art. 25 da Lei nº 8.212, sobre a receita bruta da comercialização da sua produção rural, enquanto o demandante, que é um segurado especial com situação financeira superior (por enquadrar-se na primeira ou terceira hipóteses da alínea "a" do inciso V do art. 12 da Lei n. 8.212, com a redação da Lei n. 11.718, de 2008), ficaria dispensado da mesma contribuição. Ou seja, quem pode menos, paga, e quem pode mais, deixa de pagar

Sendo indevida a contribuição do empregador rural pessoa física, como é o caso do autor Francisco Pereira da Costa e do falecido Olivério de Deus Vieira, está a União obrigada à restituição dos valores por eles recolhidos a tal título, no período não-prescrito, conforme for apurado em execução, incidindo, a partir de cada recolhimento, juros pela taxa SELIC (Lei nº 9.250, de 1995, art. 39, §4º) tão-somente, por já incluírem a atualização da moeda (cf. STJ, REsp nº 935.311, rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 18-09-2008; REsp nº 1.019.741, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 08-02-2011).

Cabe esclarecer que o direito ora reconhecido limita-se à diferença entre (a) o que foi pago a título de contribuição incidente sobre a receita bruta da comercialização da produção rural (em valores atualizados pela taxa SELIC) e (b) e o que deixou de ser pago a título de contribuição sobre a folha de salários (também em valores atualizados pela taxa SELIC), a qual ficou restaurada por força do reconhecimento da inconstitucionalidade das leis que instituíram aquela primeira contribuição, com efeitos ex tunc (cf. BITTENCOURT, C. A. Lúcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 146-47; POLETTI, Ronaldo. Controle da constitucionalidade das leis. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 118-29).

Os valores compensáveis, resultantes da diferença entre a indevida contribuição sobre a receita bruta da comercialização rural e a contribuição sobre a folha de salários devida, poderão ser compensados pelo autor, após o trânsito em julgado da presente decisão, observado o disposto nas leis nº 8.383, de 1991 (art. 66, caput), e 11.457, de 2007 (art. 26, parágrafo único), uma vez que, por ter a contribuição do empregador rural pessoa física, sobre a receita bruta da comercialização da produção rural, sido instituída a título de substituição (à contribuição sobre a folha de salários), não pode ser objeto de compensação tributária "com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil", na forma do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996 (Lei 11.457, de 2007, art. 26, parágrafo único, c/c art. 2º, parte final do caput), diversamente do que assentou o juiz da causa.

Em conclusão, impõe-se, no ponto, (a) dar provimento à apelação do autor Francisco e da sucessão de Olivério, para aplicar a taxa SELIC na correção dos valores, e (b) dar provimento à apelação da União e à remessa oficial, para reconhecer devida a restauração da contribuição anterior.

Considerando a automática restauração da contribuição sobre a folha de salários, em decorrência do acolhimento do pedido de reconhecimento da invalidade da contribuição sobre receita bruta da contribuição da produção rural, tem-se, no caso, em relação aos autores Francisco Pereira da Costa e à sucessão de Olivério de Deus Vieira, recíproca e equivalente sucumbência, compensados integralmente os honorários advocatícios, devendo a União restituir metade das custas pagas pelo autor.

Fica prejudicado, pois, no ponto, a apelação do autor Francisco e da sucessão de Olivério, que pedia a majoração dos honorários advocatícios a que havia sido condenada a União na sentença.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação dos autores Antônio Pereira da Costa e José Pereira da Costa e dar parcial provimento à apelação do autor Francisco Pereira da Costa e da Sucessão de Olivério de Deus Vieira, à apelação da União e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/07/2015, na seqüência 136, disponibilizada no DE de 02/07/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DOS AUTORES ANTÔNIO PEREIRA DA COSTA E JOSÉ PEREIRA DA COSTA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR FRANCISCO PEREIRA DA COSTA E DA SUCESSÃO DE OLIVÉRIO DE DEUS VIEIRA, À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.