EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ATIVIDADE DE AUXILIAR DE LAVRADOR. LAUDO PERICIAL - LIMITAÇÃO/RESTRIÇÃO...

3. Deve ser o laudo pericial interpretado sempre sobre a ótica redutora de vulnerabilidades sociais que permeia nosso ordenamento jurídico. Os termos "limitação" e "incapacidade", conquanto sejam tecnicamente diversos, são utilizados na seara previdenciária, no mais das vezes, com o mesmo significado; em se falando na existência de limitações, na maior parte das vezes teremos indicação de incapacidade laboral.

4. A atividade de auxiliar de lavrador exige plena higidez física, especialmente do ponto de vista ortopédico, na medida em que há dispêndio de grandes esforços físicos e movimentos repetitivos, afetando os músculos e a coluna lombar.

6. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

8. Os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 deste TRF.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações e reexame necessário contra sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos para condenar a autarquia a conceder o benefício de auxílio-acidente a parte autora desde 09/04/2013. Para fins de atualização monetária e juros, será utilizado os moldes da Lei nº 11.960/2009, com incidência, uma única vez até o efetivo pagamento, dos índices oficiais e de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Ademais, a autarquia arcará com custas processuais pela metade, bem como honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da parcelas vencidas na data da sentença.

Insurge-se a parte autora, aduzindo que a prova técnica aponta para a efetiva incapacidade parcial e definitiva para a atividade laboral desempenhada (lavrador), em razão do que postula pelo deferimento de auxílio-doença entre a cessação indevida do benefício e o laudo pericial, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

O INSS, por sua vez, sustenta não estarem supridos os requisitos autorizadores dos benefícios por incapacidade, em razão do que postula a total improcedência dos pedidos.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o breve relatório.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto o segurado permanecer nessa condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito da carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS, não sendo, a priori, pontos controvertidos na presente ação. Ademais, a parte autora gozou do auxílio-doença no período de 09/06/2011 a 09/04/2013, e pretende o reconhecimento da incapacidade afeta a este mesmo benefício, requerendo posterior conversão em aposentadoria por invalidez - assim, a questão a ser enfrentada diz respeito unicamente ao requisito impedimento laboral.

Nesse passo, durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial em 03/02/2015, a qual foi conduzida pelo médico Alessandro S. Verffel, especialista em cirurgia vascular, de cujo laudo (fls. 150/154) depreende-se que o autor possui claudicação intermitente, consequência de sua Doença Oclusiva Arterial Periférica - DOAP, que lhe determinam incapacidade parcial e permanente para suas atividades laborais. Ademais, em relação ao exame físico, referiu que apresenta diminuição da perfusão no MIE, pé esquerdo frio e pulso pedioso diminuído, e que possui limitação física devido à dificuldade para caminhar.

As conclusões periciais, conforme explicitado, devem ser analisadas sob o prisma das condições socioeconômicas da parte autora. Nesse norte, do exame dos autos, constatam-se os seguintes elementos:

- idade no momento da perícia: 59 anos;

- atividades laborais: lavrador;

- escolaridade: 4ª série do ensino fundamental

Nesta senda, é indissociável das atividades típicas de um lavrador o carregamento de pesos, percurso de longas distâncias e a realização de esforços físicos, bem como a execução de movimentos repetitivos, tais como levantar e abaixar. Essa atividade, pois, exige plena higidez física, especialmente do ponto de vista ortopédico. A propósito, o Ministério do Trabalho e Emprego assim descreve as atividades básicas dos agricultores:

Nesse diapasão, considerando que a parte autora é pessoa de idade avançada (59 anos), que possui baixa escolaridade (4ª série), que trabalha em atividade eminentemente braçal (lavrador) e que possui histórico de requerimentos de auxílio-doença em virtude da mesma patologia desde 2011, o qual não foi sanado totalmente após o tratamento cirúrgico ocorrido em 2011, não vislumbro possibilidade efetiva de retorno ao trabalho. Todos os fatores mencionados, somados às condições clínicas desveladas no caso concreto, tornam muito remota a possibilidade de reinserção da parte demandante no mercado de trabalho, já limitado, inclusive, para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde.

Ademais, ratifico que esta Corte possui consolidada jurisprudência no sentido de que o julgador não fica adstrito à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Assim, quando o caso revela a impossibilidade, em definitivo, de o segurado desempenhar atividade que lhe garanta a subsistência com dignidade, tem-se entendido pelo deferimento da aposentadoria; até mesmo para evitar um auxílio-doença que se perpetue, mantendo o beneficiário numa eterna insegurança diante da possibilidade de revisão.

Pelo exposto, dou provimento à apelação da parte autora para reformar a sentença, restabelecendo-lhe o benefício de auxílio doença desde 09/04/2013 (data da cessação administrativa - fl. 14), com posterior conversão em aposentadoria por invalidez a partir de 03/02/2015 - data da realização do exame pericial judicial (fl. 148).

Ressalto que devem ser descontados da condenação os valores eventualmente pagos pelo INSS, tanto na via administrativa quanto em sede de antecipação de tutela.

Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, a teor do que dispõe a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, em seu art. 33, parágrafo único, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

Implantação do benefício

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

A apelação do INSS foi desprovida. A apelação da parte autora resta provida para reformar a sentença, restabelecendo-lhe o benefício de auxílio doença desde 09/04/2013 (data da cessação administrativa - fl. 14), com posterior conversão em aposentadoria por invalidez a partir de 03/02/2015 - data da realização do exame pericial judicial (fl. 148). Consectários diferidos para a execução. Determinada a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/10/2016, na seqüência 585, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.