Agravo de Instrumento Nº 5001528-97.2021.4.04.0000/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: JOSE DE OLIVEIRA SILVEIRA (Sucessão)
ADVOGADO: ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA (OAB RS022998)
AGRAVADO: CARLA DE OLIVEIRA SILVEIRA (Sucessor)
ADVOGADO: ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA (OAB RS022998)
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento no qual o INSS se insurge contra decisão do Evento 106, qua acolheu em parte a sua impugnação.
Sustenta o INSS, em síntese, que "a decisão entendeu que o momento para verificar se o autor possui direito adquirido a benefício mais vantajoso seria a data ficta - 04/1985, pois a RMI ficta corresponderia a número de salários mínimos superior à RMI original". Afirma que "No caso concreto, aconteceu exatamente a hipótese descrita pelo STF RE 630.501/RS, pois: (i) o autor"escolheu a dedo" como data do direito adquirido 04/1985 - mês que o salário mínimo R$ 166.560,00 estava defasado, pois jáno mês seguinte - 05/1985 foi reajustado em 100% e passou para Cr$ 333.120,00 - por isso a RMI na DIB ficta correspondia a 7,56 salários-mínimos defasados; (ii) a RMI fica reajustada pelos índices legais até a DER/DIB original 06-05-1986 resultaria em Cz$ 3.122,10. Portanto, inferior à RMI original: Cz$ 3.591,63, que na DER correspondia a 4,466 salários mínimos - que não estava defasado pois tinha sido reajustado em 03/1986; (iii) assim, na DIB original o benefício era mais vantajoso que o direito adquirido ficto em 04/1985 e permaneceu sendo mais vantajoso até a superveniência do art. 58 doADCT; (iii) ocorre que essa superveniência do art. 58 ADCT que tornaria mais vantajosa a DIB ficta do que a original,conforme decidiu o STF, não permite a revisão retroativa sob o fundamento do direito adquirido, pois "modificações legislativas posteriores não justificam a revisão pretendida, não servindo de referência para que o segurado pleiteie retroação da DIB". Aduz que "que a parte autora cogitou da aplicação da súmula 260/TFR (primeiro reajuste integral), tendo a contadoria judicial elaborados os cálculos e prestada a informação relacionada a essa hipótese. Na decisão do evento106, o Juízo não embutiu a citada súmula 260 e realmente é incabível embutir o disposto na súmula 260, em suma, pelos seguintes motivos:a) Na fase de conhecimento, a parte autora NÃO pediu a aplicação da súmula 260, não podendo inovar na fase de execução; b) O enunciado da súmula 260 nunca foi vinculante e nem tampouco incorporado à legislação previdenciária, sendo que apenas tiveram direito a essa revisão os segurados que obtiveram decisões judiciais que determinaram a sua aplicação. O autor, em vida, não teve decisão judicial que lhe concedeu o primeiro reajuste integral, nos termos da súmula260/TFR". Requer a atribuição de efeito suspensivo e, ao final, seja reformada a decisão.
O efeito suspensivo foi deferido.
Com contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
A decisão recorrida assim manifestou (ev. 106, proc. orig.):
Trata-se de impugnação à execução em sede de ação previdenciária.
A autarquia previdenciária alega a inexistência de valores a serem pagos ao credor em decorrência do determinado no título executivo judicial, visto que a renda mensal inicial apurada na competência abril/85, devidamente atualizada mediante a aplicação dos índices de reajuste deferidos aos benefícios de prestação continuada a cargo da Previdência Social até a data de entrada do requerimento administrativo formulado para a obtenção da aposentadoria da parte exequente (06-05-1986), resulta inferior à parcela concedida administrativamente. Dessa forma, nada há a ser executado em seu favor, porquanto já implantada a renda mensal inicial que seria mais benéfica ao segurada.
A pretensão não merece prosperar.
Inicialmente, cumpre referir que, no caso concreto, a renda mensal inicial que seria devida ao credor na competência abril/85 resulta, conforme memória de cálculo auxiliar elaborada pelo Núcleo de Cálculos Judiciais no evento 96, em Cr$ 1.259.786,10 (um milhão, duzentos e cinquenta e nove mil setecentos e oitenta e seis cruzeiros e dez centavos), montante equivalente a 7,56 salários-mínimos (Cr$ 1.259.786,10 / Cr$ 166.650,00), e que, atualizado até 06-05-1986, resulta em Cz$ 3.122,10 (três mil cento e vinte e dois cruzados e dez centavos) (quarenta e oito mil quatrocentos e quarenta e sete cruzeiros), ou 3,88 salários-mínimos vigentes na DIB (Cz$ 3.122,10 / Cz$ 804,00).
De outra parte, no período compreendido entre abril/89 e julho/91, o pagamento dos benefícios de prestação continuada mantidos pela Previdência Social foi efetuado considerando-se o número de salários-mínimos a que corresponderia na data de sua concessão, como forma de efetuar-se a recomposição do poder aquisitivo das prestações até a publicação da nova LBPS, tudo a teor do disposto no referido artigo 58 do ADCT, "in verbis":
Art. 58. Os benefícios de prestação continuada, mantidos pela previdência social na data da promulgação da Constituição, terão seus valores revistos, a fim de que seja restabelecido o poder aquisitivo, expresso em número de salários mínimos, que tinham na data de sua concessão, obedecendo-se a esse critério de atualização até a implantação do plano de custeio e benefícios referidos no artigo seguinte.
Parágrafo único. As prestações mensais dos benefícios atualizadas de acordo comeste artigo serão devidas e pagas a partir do sétimo mês a contar da promulgação da Constituição.
Tal dispositivo considerava, evidentemente, a existência de apenas uma renda mensal inicial, ou seja o número de salários-mínimos a que o benefício correspondia na data de sua efetiva concessão, sequer sendo cogitado à época, conforme posteriormente acolhido jurisprudencialmente - entendimento em relação ao qual mantenho firme discordância doutrinária -, argumento de que haveria a possibilidade de apuração de tantas prestações iniciais quantos fossem os meses decorridos entre a data do implemento das condições mínimas para a obtenção da prestação e a data em que efetivamente requerida a concessão da mesma, adotando-se como devida a melhor delas, sendo claras, lógicas e esperadas as dificuldades decorrentes, a partir de tão profunda alteração de paradigma, para a singela aplicação de preceitos constitucionais e legais editados sob o parâmetro legal ora desconsiderado.
E, a primeira leitura, evidentemente que a referência "na data de sua concessão" contida no dispositivo constitucional antes transcrito levaria, inevitavelmente, à conclusão de que o critério de comparação, em número de salários-mínimos, da renda deferida com a aquela paga administrativamente deveria levar em consideração a renda mensal, apurada em data anterior e reajustada, devida na DIB efetiva da prestação, conforme pretendido pelo INSS. Ocorre que, aparentemente, o nítido caráter autofágico dos já escassos recursos do sistema previdenciário oficial, decorrente da constante busca e sucessivas revisões para pagamento do "melhor efeito financeiro" aos segurados da Previdência Social tem sido solenemente ignorado, lamentavelmente, nas sucessivas decisões proferidas sobre o tema, havendo entendimento corrente no âmbito do Egrégio TRF/4ª Região, no sentido de que "...a adoção das regras de cálculo aplicáveis na data escolhida deve ser integral. Pretender a aplicação conjunta de dispositivos de diversas leis que se sucederam em tais casos configuraria, aí sim, hibridização de regras. O pleito pela alteração da data de cálculo do benefício implica o abandono total da data de concessão original, exceto para fins de início dos efeitos financeiros" (TRF4, AC 2006.71.00.027979-7, Sexta Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 23/03/2011), ou seja, com a total desconsideração da legislação aplicável ao benefício em sua data de efetiva concessão, que resta observada apenas e tão-somente para fins de início do pagamento, a conversão do benefício em número de salários-mínimos deverá observar a RMI apurada na data ficta arbitrada na decisão exequenda em relação ao salário-mínimo então vigente, que, no caso concreto, resulta em coeficiente de 7,56 salários-mínimos.
Nestes termos, indefiro a impugnação, no ponto.
(...)
Tenho que assiste razão ao INSS, ao se insurgir contra a decisão agravada.
De fato, a identificação do melhor benefício - objeto da condenação do INSS nos autos - deve ter como parâmetro a comparação entre a renda mensal inicial na data da DIB ficta (abril/85) e na data da DIB real (maio/86), em moeda nacional, e não em número de salários mínimos. Vale dizer, calcula-se o valor da RMI na DIB ficta e se o atualiza até a DIB real. Se o valor daí resultante for maior do que o da DIB real, há diferenças a serem pagas ao segurado. Se não for (hipótese dos autos), não há diferenças a serem pagas ao segurado.
Como registrado pelo STF no julgamento do RE 630.501 - tema 334, assegurar o melhor benefício não pressupõe criar regime jurídico híbrido, utilizando-se legislação superveniente para fins de comparação:
(...)
Recalcula-se o benefício fazendo retroagir hipoteticamente a DIB (data de Início do Benefício) à data em que á teria sido possível exercer o direito à aposentadoria e a cada um dos meses posteriores em que renovada a possibilidade de exercício do direito, de modo a verificar se a renda seria maior que a efetivamente obtida por ocasão do desligação do emprego ou do requerimento. Os pagamentos, estes sim, não retroagem à nova DIB, pois dependentes do exercício do direito.
O marco para fins de comparação é, pois, a data do desligamento ou do requerimetno original, sendo consderado melhor benefício aquele que acorresponda, á época, ao maior valor em moeda corrente nacional.
Observados tais c ritérios, se a retroação da DIB não for mais favorável ao segurado, não há que se admitir a revisão do benefício, ainda que se invoque conveniência decorrente de critérios supervenientes de recomposição ou reajuste diferenciado dos benefícios.
Não poderá o contribuinte, pois, pretender a revisão do seu benefício para renda mensal inicial inferior, sob o fundamento de que, atualmente, tal lhe seria vantajoso, considerado o art. 58 do ADCT, que determinou a recomposição dos benefícios anteriores à promulgação da Constituição de 1988 considerando tão somente a equivalência ao salário minimo.
O fato de o art. 58 do ADCT ter ensejado que benefício inicial maior tenha passado a corresponder, em alguns casos, a um benefício atual menor é inusitado, mas não permite à revisão retroativa sob fundamento do direito adquirido.
A invocação do direito adquirido, ainda que implique eleitos futuros, exige que se olhe para o passado. Modificações legislativas posteriores não justificam a revisão pretendida, não servindo de referência para que o segurado pleiteie retroação da DIB (Data de início do Benefício).
(...)
Frise-se, conforme decidiu o STF no acórdão paradigma, RE 630501/RS (Relatora Min. Ellen Gracie, Relator p/ Acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, DJe 23/08/2013), a revisão do melhor benefício somente é procedente se a renda mensal reajustada, evoluída a partir da RMI fictícia, for superior à RMI efetivamente paga na via administrativa, não se considerando as rendas mensais posteriores, ou seja, a RMI revisada deve ser superior à concedida administrativamente, e não à renda mensal atual ou em outro momento.
Nesse sentido, confira-se o voto da relatora, a e. Min. Ellen Gracie:
Recalcula-se o benefício fazendo retroagir hipoteticamente a DIB (Data de Início do Benefício) à data em que já teria sido possível exercer o direito à aposentadoria e a cada um dos meses posteriores em que renovada a possibilidade de exercício do direito, de modo a verificar se a renda seria maior que a efetivamente obtida por ocasião do desligamento do emprego ou do requerimento. Os pagamentos, estes sim, não retroagem à nova DIB, pois dependentes do exercício do direito.
O marco para fins de comparação é, pois, a data do desligamento ou do requerimento original, sendo considerado melhor benefício aquele que corresponda, à época, ao maior valor em moeda corrente nacional.
Observados tais critérios, se a retroação da DIB não for mais favorável ao segurado, não há que se admitir a revisão do benefício, ainda que se invoque conveniência decorrentes de critérios supervenientes de recomposição ou reajuste diferenciado dos benefícios.
Não poderá o contribuinte, pois, pretender a revisão do seu benefício para renda mensal inicial inferior, sob o fundamento de que, atualmente, tal lhe seria vantajoso, considerado o art. 58 do ADCT, que determinou a recomposição dos benefícios anteriores à promulgação da Constituição de 1988 considerando tão-somente a equivalência ao salário mínimo.
O fato de art. 58 do ADCT ter ensejado que o benefício inicial maior tenha passado a corresponder, em alguns casos, a um benefício atual menor, é inusitado, mas não permite a revisão retroativa sob o fundamento do direito adquirido. (grifei)
Não é possível, pois, considerar legislação superveniente para fins de comparação. Interpretando a própria decisão, o STF reafirmou não ser possível fazer a comparação da melhor renda com elementos posteriores à DIB real (RE 1229740, Relator Min. MARCO AURÉLIO).
Quanto ao requerimento de aplicação da Súmula 260 do TFR, importante destacar que a ação de conhecimento teve pedido certo, a retroação da DIB, e não a aplicação da referida Súmula, de forma que a decisão da lide necessariamente limita-se ao pedido, sob pena de nulidade por ultra petita.
Uma vez que, conforme explicitado, a revisão pretendida implica renda mensal inferior no marco estabelecido pelo STF para a comparação, nada é devido à parte autora.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002455012v15 e do código CRC 96f3235a.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 4/5/2021, às 20:18:57
Conferência de autenticidade emitida em 19/05/2021 04:01:07.
Agravo de Instrumento Nº 5001528-97.2021.4.04.0000/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: JOSE DE OLIVEIRA SILVEIRA (Sucessão)
ADVOGADO: ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA (OAB RS022998)
AGRAVADO: CARLA DE OLIVEIRA SILVEIRA (Sucessor)
ADVOGADO: ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA (OAB RS022998)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RETROAÇÃO DA DIB. PARÂMETRO PARA IDENTIFICAÇÃO DO MELHOR BENEFÍCIO. súmula 260-TFR. ausência de título executivo.
1. A identificação do melhor benefício deve ter como parâmetro a renda mensal inicial na data da DIB ficta e na data da DIB real, e não o salário de benefício na data da DIB ficta e na data da DIB real.
2. O STF reafirmou não ser possível fazer a comparação da melhor renda com elementos posteriores à possível data ficta.
3. Conforme decidiu o STF no acórdão paradigma, RE 630501/RS (Relatora Min. Ellen Gracie, Relator p/ Acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, DJe 23/08/2013), a revisão do melhor benefício somente é procedente se a renda mensal reajustada, evoluída a partir da RMI fictícia, for superior à RMI efetivamente paga na via administrativa, não se considerando as rendas mensais posteriores, ou seja, a RMI revisada deve ser superior à concedida administrativamente e não a renda mensal atual ou em outro momento.
4. Hipótese em que a revisão pretendida implica renda mensal inferior no marco estabelecido pelo STF para a comparação, nada sendo devido à parte autora.
5. A ação de conhecimento teve pedido certo, a retroação da DIB, e não a aplicação da Súmula 260 do TFR, de forma que a decisão da lide necessariamente limita-se ao pedido, sob pena de nulidade por ultra petita.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de maio de 2021.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002455013v4 e do código CRC 7160b3d6.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 11/5/2021, às 17:44:13
Conferência de autenticidade emitida em 19/05/2021 04:01:07.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 04/05/2021 A 11/05/2021
Agravo de Instrumento Nº 5001528-97.2021.4.04.0000/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: JOSE DE OLIVEIRA SILVEIRA (Sucessão)
ADVOGADO: ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA (OAB RS022998)
AGRAVADO: CARLA DE OLIVEIRA SILVEIRA (Sucessor)
ADVOGADO: ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA (OAB RS022998)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 04/05/2021, às 00:00, a 11/05/2021, às 14:00, na sequência 41, disponibilizada no DE de 23/04/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 19/05/2021 04:01:07.