APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5016152-05.2014.4.04.7112/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | VILMAR JULY FEIJO |
ADVOGADO | : | LUCIANO MOSSMANN DE OLIVEIRA |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO. AUXÍLIO-ACIDENTE E AUXÍLIO-SUPLEMENTAR, APOSENTADORIA à LEI 9.528/97. descontos realizados indevidamente. prescrição.
1. Conforme a definição do tema pelo STJ (REsp 1296673), a cumulação de auxílio suplementar por acidente do trabalho ou auxílio-acidente com aposentadoria só é possível se ambos (benefício acidentário e de aposentadoria) forem concedidos antes da vigência da Lei nº 9.528/97.
2. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas as restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social em razão de descontos realizados de forma indevida e em razão de cumulação lícita de benefícios.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de fevereiro de 2017.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8783706v4 e, se solicitado, do código CRC 518F8879. | |
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5016152-05.2014.4.04.7112/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | VILMAR JULY FEIJO |
ADVOGADO | : | LUCIANO MOSSMANN DE OLIVEIRA |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação proposta em face do INSS na qual a parte autora objetiva a restituição de valores que foram descontados do seu benefício previdenciário indevidamente. Alega, em síntese, que possuía direito ao recebimento concomitante do auxílio-suplementar com a sua aposentadoria e que o desconto realizado pelo INSS foi realizado sem amparo legal. Aduz que houve dano moral indenizável.
Houve contestação e regular processamento do feito.
A sentença de primeiro grau julgou procedente em parte o pedido para declarar a decadência do direito do INSS em rever o benefício e para condenar o INSS à devolução dos valores descontados da aposentadoria em razão do débito indevidamente apurado pelo INSS. Afastou a condenação em dano moral.
Apela o autor, postulando a reforma parcial do julgado. No recurso, alega, em síntese, a presença de dano moral.
Apela o INSS, requerendo a reforma do julgado. Alega a incompetência absoluta da Justiça Federal, a existência de prescrição da pretensão ressarcitória, a ausência de decadência do ato de revisão e a inadequação dos consectários fixados.
É o breve relatório.
VOTO
Remessa necessária
Considerando a data de sua publicação, a sentença está sujeita à remessa necessária pelo regramento anterior (art. 475, CPC/73).
Preliminar de incompetência
Quanto à incompetência absoluta da Justiça Federal, sem razão o INSS. É que, conforme inúmeros precedentes deste Tribunal, a questão relativa à possibilidade ou não de cumulação de auxílio-suplementar ou auxílio-acidente decorrente de acidente do trabalho com a aposentadoria é de competência da Justiça Federal, pois se trata de ação previdenciária e não acidentária. Confira-se:
PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO. AUXÍLIO-ACIDENTE. APOSENTADORIA POSTERIOR À LEI 9.528/97. IMPOSSIBILIDADE. A vedação ao recebimento cumulativo de auxílio suplementar por acidente do trabalho ou do auxílio-acidente com a aposentadoria apenas não atinge os benefícios se ambos (benefício acidentário e de aposentadoria) forem concedidos antes da vigência da Lei nº 9.528/97, tendo em vista o princípio tempus regit actum, o que não é o caso dos autos. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002739-59.2013.404.7111, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 02/05/2014)
APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. CUMULAÇÃO. APOSENTADORIA. LEI 9.528/97. IMPOSSIBILIDADE. O auxílio-acidente, previsto no art. 6º. da Lei n. 6.367, de 19 de outubro de 1976, tinha caráter vitalício e podia ser cumulado com outro benefício previdenciário, desde que não tivesse o mesmo fato gerador. Desse modo, o auxílio-acidente não integrava os salários de contribuição para fins de apuração do salário de benefício da aposentadoria do segurado. Diferentemente, o auxílio-suplementar, previsto no art. 9º. da mesma norma, não tinha caráter vitalício e cessava com a outorga da aposentadoria. Com a edição da Lei n. 8.213/91, o benefício de auxílio-suplementar foi absorvido pelo auxílio-acidente, passando a ter, então, caráter vitalício. O art. 86 da Lei de Benefícios da Previdência Social, em sua redação original, não proibia a acumulação de auxílio-acidente (que substituiu o auxílio-suplementar) com qualquer outro benefício. Apenas a partir da edição da Lei n. 9.528, em vigor desde 11 de dezembro de 1997, é que a cumulação do auxílio-acidente com qualquer espécie de aposentadoria passou a ser vedada. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido ser possível a cumulação do auxílio-suplementar/acidente com a aposentadoria, desde que ambos os benefícios sejam anteriores à vigência da Lei n. 9.528/97, porquanto não pode a Lei nova ser aplicada em desfavor do segurado, face ao princípio da irretroatividade das leis. A Lei n. 9.528/97 também alterou o art. 31 da Lei n. 8.213/91, a fim de assegurar que o valor mensal do auxílio-acidente integre o salário de contribuição para fins de cálculo do salário de benefício de qualquer aposentadoria. Assim, embora tenha sido retirado o caráter de vitaliciedade do auxílio-acidente, os valores percebidos pelo segurado a esse título passaram a ser computados para efeito de cálculo do salário de benefício de sua aposentadoria, fazendo com que, a partir de então, o deferimento de aposentadoria a um segurado que já percebe auxílio-acidente acarretasse não apenas a infringência da norma que instituiu a vedação de cumulação dos benefícios, mas também um bis in idem. Assim, o deferimento de aposentadoria após a vigência da Lei 9.528/97 impede a cumulação com o benefício de auxílio-acidente, independentemente da data do fato gerador deste, nos termos do §2º, art. 86 desse diploma. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001594-85.2014.404.9999, 6ª TURMA, Des. Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, D.E. 13/11/2014, PUBLICAÇÃO EM 14/11/2014)
PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA. RESP 1296673 REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. BENEFÍCIO CONCEDIDO APÓS A ALTERAÇÃO DA LEI Nº 9528/97. DESCABIMENTO. Consoante definição do tema pelo STJ (REsp 1296673), a cumulação de auxílio suplementar por acidente do trabalho ou auxílio-acidente com aposentadoria só é possível se ambos (benefício acidentário e de aposentadoria) forem concedidos antes da vigência da Lei nº 9.528/97. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000554-95.2011.404.7118, 6ª TURMA, Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 26/02/2015)
Afasto, portanto, a preliminar ventilada no recurso da autarquia previdenciária.
Mérito: restituição de valores indevidamente descontados
O pedido principal do segurado é a condenação do INSS a restituir os valores descontados indevidamento do seu benefício após procedimento administrativo de revisão realizado pela autarquia. Em síntese, aduz que obteve êxito em demanda anterior que reconheceu o direito à percepção cumulada dos benefícios previdenciários e que, portanto, o INSS não poderia ter efetuado o desconto em momento anterior.
Verifica-se da análise dos autos que a demanda anterior não versou sobre pagamento das parcelas indevidamente descontadas. Houve certa similaridade entre as ações, posto que a causa para o desconto teria sido justamente a impossibilidade de cumulação dos benefícios - tese rechada na primeira sentença (e. 02, anexos4).
De fato, conforme a definição do tema pelo STJ (REsp 1296673), a cumulação de auxílio suplementar por acidente do trabalho ou auxílio-acidente com aposentadoria só é possível se ambos (benefício acidentário e de aposentadoria) forem concedidos antes da vigência da Lei nº 9.528/97. É exatamente a hipótese dos autos de modo que, ainda que fosse possível a revisão na esfera administrativa, a sua conclusão foi contrária à interpretação dada pelos tribunais ao instituto da acumulação de benefícios. Reconhece-se, portanto, que os descontos realizados pelo INSS foram indevidos.
Ocorre que os descontos foram realizados no período de 01/03/2000 até 31/10/2004. A ação para restituição dos valores, por sua vez, foi proposta em 25/11/2009 (e. 02, capa1) - quando já decorridos mais de cinco anos desde o último desconto. Verifica-se, portanto, que a totalidade da pretensão ao ressarcimento foi fulminada pela prescrição nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91. Poder-se-ia debater se houve a interrupção da prescrição em razão do ajuizamento da ação anterior. Ocorre que não se verifica qualquer relação direta de dependência entre a primeira demanda e esta. Pelo contrário: o segurado poderia ter formulado o pedido de restituição naquela oportunidade e não o fez.
Tenho, portanto, que a questão prejudicial levantada pelo INSS na apelação atinge a pretensão principal e revela óbice à procedência do pedido. Desse modo, entendo que deve ser dado provimento ao recurso do INSS, com a reforma da sentença de primeiro grau no ponto.
Dano moral
Registro que a indenização por dano moral, prevista no art. 5º, V, da Constituição Federal de 1988, objetiva reparar, mediante pagamento de um valor estimado em pecúnia, a lesão ou estrago causado à imagem, à honra ou estética de quem sofreu o dano.
Para que ocorra o dano moral, é necessário que o INSS extrapole os limites deste seu poder-dever. Ocorreria, por exemplo, se utilizado procedimento vexatório pelo INSS, situação não contemplada no caso em apreço, assim como não comprovada qualquer lesão causada em seu patrimônio moral em razão do ato administrativo do INSS, sendo incabível a pleiteada indenização. Por oportuno, cito os seguintes precedentes jurisprudenciais, in verbis:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. DEFICIÊNCIA E RISCO SOCIAL COMPROVADOS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DESCABIMENTO. TUTELA ANTECIPADA. MANUTENÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. Comprovada a deficiência e o risco social, é de ser mantida a sentença que concedeu à parte autora o benefício assistencial desde a data do requerimento administrativo. 2. Incabível indenização por dano moral em razão do indevido indeferimento/cancelamento de benefício previdenciário, pois não possui o ato administrativo o condão de provar danos morais experimentados pelo segurado. 3. Atendidos os pressupostos legais, quais sejam: a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável (art. 273 do CPC), é de ser mantida a antecipação da tutela deferida na sentença. 4. Correção monetária pelo INPC e aplicação da Lei 11.960/09 somente quanto aos juros após 30-06-09.
(APELREEX - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO nº 5002930-10.2013.404.7110, Rel. Dês. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 23-01-2015)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DESCONTOS. DANO MORAL. 1. Uma vez que o INSS estava autorizado, por ordem judicial, única e exclusivamente ao desconto de 17% da aposentadoria do autor para pagamento de pensão alimentícia, não podia constituir débito por atraso na implementação dos descontos. 2. Efetuados descontos indevidos no benefício, deve o INSS ressarci-los, com correção monetária e juros moratórios. 3. Ausente a comprovação de ofensa ao patrimônio subjetivo do autor, inexiste direito à indenização por dano moral.
(AC nº 5008396-49.2012.404.7100, rel. Dês. Federal Celso Kipper, D.E. 19-12-2014)
Anota-se, por fim, que o desconforto gerado pelo ato do INSS resolve-se na esfera patrimonial, através do pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária. Nega-se provimento ao recurso da parte autora neste ponto.
Honorários
Considerando a inversão da sucumbência, deverá a parte autora arcar com o pagamento de eventuais custas e honorários fixados em R$ 880,00, suspensa a exigibilidade por ser beneficiária da AJG.
Dispositivo
Frente ao exposto, voto por dar provimento ao recurso do INSS e à remessa necessária e negar provimento à apelação da parte autora nos termos da fundamentação.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/02/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5016152-05.2014.4.04.7112/RS
ORIGEM: RS 50161520520144047112
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | VILMAR JULY FEIJO |
ADVOGADO | : | LUCIANO MOSSMANN DE OLIVEIRA |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 469, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN | |
: | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8852765v1 e, se solicitado, do código CRC 93580493. | |
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