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. TRF4. 5022160-91.2019.4.04.9999

Data da publicação: 07/07/2020, 06:41:29

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. agravo retido. restabelecimento DE AUXÍLIO-DOENÇA. incapacidade laborativa temporária comprovada. 1. Agravo retido não conhecido. 2. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora era portadora de enfermidade que a incapacitava temporariamente para o trabalho entre a cessação administrativa do auxílio-doença e a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, é de ser restabelecido/pago o auxílio-doença nesse período. (TRF4, AC 5022160-91.2019.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 21/05/2020)

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5022160-91.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: DERLI MACHADO MENEGAIS

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação contra sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, esses fixados em R$ 500,00, suspensa a exigibilidade em razão da Assistência Judiciária Gratuita.

O agravo de instrumento interposto pelo autor antes da sentença, no qual se insurgiu contra o indeferimento de nova perícia ou de complementação, foi convertido em Agravo Retido por decisão deste Relator em 14-09-15 (E3AGRAVO29).

A parte autora apela, alegando preliminar de cerceamento de defesa, diante da não realização de perícia por ortopedista e, no mérito, alegando estar comprovada pelo conjunto probatório sua incapacidade laborativa, requerendo a concessão de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez desde a alta indevida em 17-09-11 ou em 23-11-11.

Processados, subiram os autos a esta Corte.

O MPF opinou pelo provimento do agravo retido.

Diante do despacho do E12, manifestou-se a parte autora referindo que tem direito ao recebimento das parcelas vencidas desde a cessação do auxílio-doença até a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição (E17).

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Inicialmente, não conheço do agravo retido interposto pela parte autora contra a decisão de 11-08-15 que indeferiu o pedido de nova perícia ou de complementação (E3DESPADEC26), pois não reiterada a sua apreciação nas razões de apelação, nos termos do art. 523, § 1º, do CPC/73 vigente naquela época.

A alegação de cerceamento de defesa feita pelo autor em seu apelo no sentido de que deveria ter sido realizada outra perícia por ortopedista será analisada juntamente com o mérito.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por pneumologista em 02-06-15, da qual se extraem as seguintes informações (E3LAUDOPERIC23):

a) enfermidade: diz o perito que O autor é portador de asma brônquica, sob CID 145.9 (sofreu pneumonia em agosto de 2011, mas com sinais de cura completa)... os principais fatores provocadores da asma devem ser a predisposição genética e a exposição ao tabagismo ao longo de 37 anos durante a sua vida... Apresentou radiogramas de tórax de 11/16/24 de agosto de 2011 (apresentando pneumonia com sinais de melhora ao longo destes dias), radiograma de tórax de 05 de maio de 2014 (sem alterações= descarta sequela da pneumonia), tomografia de tórax de 12 de agosto de 2011 (realizada nos dias do tratamento da pneumonia e confirmando o diagnóstico dos radiogramas de tórax) e espirometria com distúrbio ventilatório inespecifico leve com resposta ao broncodilatador e normalização da função pulmonar (sugestivo de asma brônquica) (p.s.: o laudo desta espirometria refere distúrbio ventilatório restritivo leve com leve resposta ao broncodilatador, porém está errado, e, em reanálise dos valores do exame, apresentei reinterpretação do laudo);

b) incapacidade: responde o perito que sua atividade predominante é de pedreiro, com necessidade de esforços fisicos (carregar tijolos/areia/cimento/argamassa/ferros, uso de ferramentas como serras/martelo/alicates, além do outros movimentos pertinentes á sua função)...Pode realizar esforços físicos de qualquer intensidade (carregar pesos, subir escadarias, misturar argamassa, além de qualquer esforço de menor intersidade que este), pode realizar qualquer atividade de raciocinio ou mental... Não apresenta restrições (desde que use EPI's (Equipamento de Proteção Individual) adequados para seu ambiente de trabalho... Segundo informações colhidas com o autor, sua atividade laboral predominante é como pedreiro, não apresenta incapacidade para esta função... O autor sofreu pneumonia (doença aguda) em agosto de 2011, porém não apresenta sinais de sequela (sinais de cura), no entanto o autor é portador de asma brônquica (doença crônica) em estágio leve e sem incapacidade laboral... Não apresenta incapacidade... Não apresenta incapacidade laboral para sua atividade laboral regular (desde que realize tratamento para esta doença (asma brônquica) e faça uso de EPI's adequados ao seu ambiente de trabalho;

c) tratamento: refere o perito que A asma é uma doença crônica (sem cura), mas apresenta tratamentos para 'controle" dos sintomas, ou seja, a amenização dos sintomas.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E3=ANEXOSPET4, CONTES9, PET21 e 22):

a) idade: 62 anos (nascimento em 17-11-57);

b) profissão: trabalhou como empregado e recolheu CI/pedreiro entre 1980 e 09/11 em períodos intercalados;

c) histórico de benefícios: gozou de auxílio-doença de 15-08-06 a 31-08-10 e de 11-08-11 a 17-09-11, tendo sido indeferido(s) o(s) pedido(s) de 23-11-11 em razão de perícia contrária; ajuizou a ação em 06-08-12, postulando AI/AD desde a cessação em 17-09-11 ou desde a DER (23-11-11); está em gozo de aposentadoria por tempo de contribuição desde 13-02-12, concedida judicialmente;

d) encaminhamento ao INSS por médico de 18-08-11, solicitando auxílio-doença por pneumonia, CID J18.1;

e) laudo do INSS de 15-08-09, com diagnóstico de CID M54.5 (dor lombar baixa); idem o de 17-08-06; laudo de 07-08-09, com diagnóstico dr CID T09 (outros traumatismos de coluna e tronco, nível não especificado); idem o de 26-05-10; laudo de 15-09-11, com diagnóstico de CID J18.1 (pneumonia lobar não especificada); idem o de 19-10-11; laudo de 16-12-11, com diagnóstico de CID J18 (pneumonia por micriorganismo não especificada),

f) espirometria de 2014.

Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa temporária da parte autora entre a data da cessação administrativa do auxílio-doença (17-09-11) e a data da concessão da aposentadoria por tempo de contribuição (13-02-12), em razão do que é de ser restabelecido/pago o auxílio-doença nesse período.

Com efeito, o laudo judicial realizado por pneumologista em 2015 constatou que O autor sofreu pneumonia (doença aguda) em agosto de 2011, porém não apresenta sinais de sequela (sinais de cura), no entanto o autor é portador de asma brônquica (doença crônica) em estágio leve e sem incapacidade laboral e o laudo do INSS de dez/11 ainda referia como diagnóstico a pneumonia.

Diante de tais circunstâncias, mostra-se desnecessária a realização de outra perícia judicial por ortopedista.

Dessa forma, condeno o INSS a conceder o benefício, nos termos da fundamentação precedente, como o pagamento dos valores atrasados.

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O precedente do STF é aplicável desde logo, uma vez que, nos termos da decisão do Relator, a pendência do julgamento dos embargos de declaração é que motivava a suspensão nacional dos processos.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

Ainda que o STJ não tenha levantado a suspensão dos efeitos da tese que firmou no julgamento do Tema 905, nada obsta à utilização dos respectivos argumentos, por esta Turma, como razões de decidir, uma vez que bem explicitam os critérios atualizatórios, a partir da natureza dos benefícios – assistencial ou previdenciária.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que tendo sido alterado o provimento da ação, com a redistribuição da sucumbência nesta instância, não subsiste a condenação originalmente fixada pela sentença, que constitui um dos requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por não conhecer do agravo retido e dar parcial provimento à apelação.



Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001755892v15 e do código CRC 539bea16.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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Apelação Cível Nº 5022160-91.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: DERLI MACHADO MENEGAIS

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. agravo retido. restabelecimento DE AUXÍLIO-DOENÇA. incapacidade laborativa temporária comprovada.

1. Agravo retido não conhecido. 2. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora era portadora de enfermidade que a incapacitava temporariamente para o trabalho entre a cessação administrativa do auxílio-doença e a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, é de ser restabelecido/pago o auxílio-doença nesse período.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer do agravo retido e dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 20 de maio de 2020.



Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001755893v3 e do código CRC 9064adc8.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2020 A 20/05/2020

Apelação Cível Nº 5022160-91.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: DERLI MACHADO MENEGAIS

ADVOGADO: CLAUDIOMIR GIARETTON (OAB SC013129)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/05/2020, às 00:00, a 20/05/2020, às 14:00, na sequência 164, disponibilizada no DE de 30/04/2020.

Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária



Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:41:29.

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