. TRF4. 5057109-45.2018.4.04.7100

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5057109-45.2018.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: IRENE CARVALHO DO NASCIMENTO (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação contra sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente e de dano moral, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de honorários periciais e de honorários advocatícios, esses fixados em 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da Assistência Judiciária Gratuita.

A parte autora recorre, requerendo seja condenado o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença indevidamente cessado em 19/07/2018, uma vez que, conforme atestados médicos anexados no presente feito, demonstra-se cristalinamente que o autor permanece incapacitado para as atividades laborais e habituais. Subsidiariamente, requer seja restabelecida a benesse e mantida até reabilitação profissional da autora e/ou reaberta a instrução processual para novo ato pericial.

Processados, subiram os autos a esta Corte.

O MPF opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente e de dano moral, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial em 23-01-19, da qual se extraem as seguintes informações (E11 e E18):

(...)

Exames complementares

23/06/2006: ENM: STC de moderada intensidade

06/06/2008: ecografia de joelho direito: cisto de Backer

08/07/2008: radiografia de joelhos: artrose incipiente

02/09/2009: Radiografia de joelhos: artrose incipiente Radiografia de coluna lombar: discopatia de L3-S1

21/12/2009: ENM: normal

14/08/2013: RNM de joelho direito: lesão de menisco medial.

(...)

Cozinheira.

(...)

Ensino fundamental.

(...)

Não há incapacidade.

(...)

Artrose de joelho, discopatia em região lombar desde 2008.

(...)

Não há incapacidade.

(...)

A autora se apresenta como cozinheira. Executa suas atividades em pé, por vezes, carregando pesos.

(...)

Houve incapacidade pretérita, pela doença nos punhos, sanadas com procedimento cirúrgico.

(...).

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E15, E24 e CNIS):

a) idade: 69 anos (nascimento em 25-03-51);

b) profissão: trabalhou como empregada entre 74/93 em períodos intercalados, recolheu como CI/Confeiteira entre 2005/06 e como facultativo em março/19;

c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílio-doença de 04-07-06 a 19-07-18 (concessão judicial com trânsito em julgado em 2011); ajuizou a ação em 26-09-18; o INSS concedeu aposentadoria por idade urbana na via administrativa desde 04-04-19;

d) atestado de ortopedista de 22-07-08, onde consta tto ortopédico e fisioterapêutico para gonalgia bilateral por artrose incipiente CID M17.0; solicitação de perícia por geriatra de 21-01-08 onde consta CID10 G56.0; declaração de psiquiatra de 29-02-08, sugerindo afastamento de 90 dias, CID F33; atestado de ortopedista de 28-08-19, onde consta CID M79.7, M54.4, M17.1, M65.8...relata dor crônica e dificuldade laboral. Necessita afastamento laboral por período indeterminado;

e) US dos ombros, cotovelos, punhos, pernas e pés de 03-07-18; RM da coluna de 25-06-18; ecografia do punho E de 03-07-18; receita de 28-03-19; RX dos joelhos e da coluna de 22-03-19;

f) laudo do INSS de 19-07-18, com diagnóstico de CID G56.0 (síndrome do túnel do carpo).

Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que a autora faz jus ao restabelecimento/pagamento do auxílio-doença desde a cessação administrativa (19-07-18) até a data da concessão administrativa da aposentadoria por idade urbana (04-04-19).

Observe-se que a autora gozou de auxílio-doença entre 2006/18 em razão de problema ortopédico e o laudo judicial realizado em janeiro/19 constatou que ela padece de Artrose de joelho, discopatia em região lombar desde 2008, mas que não haveria incapacidade laborativa. Todavia, na época da cessação de seu benefício a autora já estava com mais de 60 anos de idade e era confeiteira antes de gozar do auxílio-doença por mais de 12 anos por problemas ortopédicos, não havendo dúvida de que ela permanecia incapacitada para seu trabalho habitual quando do cancelamento administrativo em 19-07-18, em razão do que faz jus ao benefício de auxílio-doença postulado.

Dessa forma, dou parcial provimento ao recurso para condenar o INSS a restabelecer/pagar o auxílio-doença desde a cessação administrativa (19-07-18) até a data da concessão administrativa da aposentadoria por idade urbana (04-04-19).

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O precedente do STF é aplicável desde logo, uma vez que, nos termos da decisão do Relator, a pendência do julgamento dos embargos de declaração é que motivava a suspensão nacional dos processos.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

Ainda que o STJ não tenha levantado a suspensão dos efeitos da tese que firmou no julgamento do Tema 905, nada obsta à utilização dos respectivos argumentos, por esta Turma, como razões de decidir, uma vez que bem explicitam os critérios atualizatórios, a partir da natureza dos benefícios – assistencial ou previdenciária.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios devidos pelo INSS devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

No caso, houve sucumbência recíproca, pois a autora restou vencida quanto ao pedido de dano moral, devendo ser condenada a pagar a metade dos honorários periciais, além dos honorários advocatícios ao INSS de 10% sobre o valor da causa (somente quanto ao dano moral), vedada a compensação, e suspensa a exigibilidade em razão da AJG. O INSS arcará com a outra metade dos honorários periciais.

Incabível, no caso, a majoração recursal prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

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Apelação Cível Nº 5057109-45.2018.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: IRENE CARVALHO DO NASCIMENTO (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. restabelecimento DE AUXÍLIO-DOENÇA. marco inicial e final.

Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora permanecia incapacitada para o trabalho desde a cessação administrativa do auxílio-doença, é de ser restabelecido/pago o auxílio-doença desde tal época até a data da concessão administrativa da aposentadoria por idade urbana.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 20 de maio de 2020.

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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2020 A 20/05/2020

Apelação Cível Nº 5057109-45.2018.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: IRENE CARVALHO DO NASCIMENTO (AUTOR)

ADVOGADO: LUCIANA PEREIRA DA COSTA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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