EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. QUESTÕES NÃO RESOLVIDAS NA VIA ADMINISTRATIVA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO ...

2. Nos termos da decisão proferida pela 3ª Seção deste Regional, no julgamento dos Embargos Infringentes nº 00038357120104049999 As questões não resolvidas quando do exame do pedido administrativo (como reconhecimento de tempo especial, rural, urbano) são equivalentes ao próprio fundo de direito, já incorporado ao patrimônio do segurado, que pode ser exercido a qualquer momento, razão por que não são afetadas pelo decurso do tempo (art. 102, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91). Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

3. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal.

6. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que declarou a decadência do direito de revisão do ato de concessão do benefício previdenciário, nos termos do artigo 269, IV do CPC. Foi a parte autora condenada ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 600,00 (seiscentos reais). Suspensa a execução em razão da concessão do benefício da AJG.

Apela a parte autora, requerendo a reforma da sentença, afirmando a não ocorrência da decadência do direito de revisar o benefício, uma vez que esta não atinge as questões que não foram apreciadas no ato concessório. Requer o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas em condições especiais referentes aos seguintes períodos: 10/08/1971 a 28/12/1971 (Sociedade Geral de Empreitadas Ltda); 20/12/1973 a 12/03/1974 (Construtora Tedesco S.A.); 13/03/1974 a 27/06/1974 (Hoffmann Bosworth Engenharia S.A.); 02/07/1974 a 02/10/1974 (Construtora Internacional Ltda.); 08/10/1974 a 11/11/1974 (Edel- Empresa de Engenharia Ltda); 12/11/1974 a 19//02/1975 (Balanças Ferrando Ltda.); 24/02/1975 a 01/05/1975 ( Construtora Maestri Ltda); 07/07/1975 a 24/10/1975 (Planap - Planejamento e Engenharia Ltda); 19/01/1976 a 03/03/1976 (Comercial e Construtora Fraga Ltda.); (13/03/1976 a 01/06/1976 (Cotenco Engenharia S.A.); 16/06/1977 a 01/08/1977 (Construtora Cordeiro S.A.); 15/08/1977 a 21/09/1977 e 27 /05/1980 a 11/02/1981 (Edusa S.A.); 26/09/1977 a 17/02/1978 (Construtora Cimenti - Cousandier); 21/02/1978 a 25/03/1978 (S.A. Fundações e Estruturas); 27/03/1978 a 05/12/1978 (Guarita & Stampe Ltda); 19/12/1978 a 15/02/1979 (Mabra Empreiteiros de Mão de Obra Ltda); 16/11/1979 a 02/01/1980 (Construtora Prates Galvão S.A.); 03/01/1980 a 07/02/1980 (Plena -Empresa Brasileira de Engenharia Ltda); 12/02/1980 a 17/04/1980 (Mikolay Punko & Cia Ltda); 13/02/1981 a 23/03/1981 (Cil - Construções e Incorporações Ltda); 30/04/1981 a 07/07/1981 (Sniadower Empreendimentos Imobiliários Ltda); 20/07/1981 a 16/09/1981 (Oliveira Rodrigues & Cia Ltda); 28/09/1981 a 12/01/1982 (Empreendimentos Imobiliários Barcellos Netto Ltda); 26/05/1982 a 25/06/1982 (Engemara Emp. E Conservadora de Imóveis Ltda); 31/08/1982 a 16/08/1983 (Esusa Engenharia e Construções S.A.); 21/10/1983 a 04/06/1984 (Construtora Queiroz Galvão S.A.); 19/12/1984 a 11/08/1985 (Knorr Construções Ltda); 12/08/1985 a 19/12/1985 (Base - Com. e Ind. da Construção Ltda); 31/01/1986 a 09/05/1986 (SMA Engenharia Ltda); 10/05/1986 a 25/07/1986, 12/01/1987 a 02/11/1987 e 28/02/1994 a 09/09/1994 (Winkelmann & Cia Ltda); 26/08/1986 a 23/10/1986 (C.R. Engenharia Ltda); 24/10/1986 a 31/12/1986 (Falavigna Ltda); 09/11/1987 a 30/12/1987 (Condomínio Edifício Karen); 24/07/1989 a 14/12/1989 (Cantergi Engenharia Ltda); 08/03/1990 a 16/04/1990 (Base Barbieri Serviço de Construção Ltda); 22/06/1990 a 27/07/1990 (Azevedo Moura Gertum S.A); 14/11/1990 a 13/12/1990 (Scorza - Eng. E Construções Ltda); 13/11/1991 a 16/01/1992 (Sulbras Engenharia Ltda); 21/01/1992 a 07/04/1992 (Colla Construções Ltda); 09/06/1992 a 24/07/1992 (Menir Construções e Incorporações Ltda); 28/09/1992 a 04/03/1993 (SW Construções Ltda); 10/03/1993 a 12/06/1993 (Empreiteira José Ltda); 20/10/1993 a 14/02/1994 (Mazzoni e Arrue Ltda); 06/07/1995 a 24/04/1996 (Mottin Partipações e Empreendimentos Ltda). Quanto ao período de 04/01/1988 a 21/07/1989 desempenhado junto à empresa Stemac Ltda, requer o autor a aplicação analógica do laudo pericial da empresa Bortoncello Ltda. Quanto ao período de 03/01/1991 a 18/06/1991 desempenhado junto à empresa Krebs Engenharia Ltda, considerando que a empresa não possui laudo técnico, requer aplicação analógica do laudo pericial da empresa Contrutora Ernesto Woebcke S.A. Por fim, requer o reconhecimento da especialidade da atividade desenvolvida no período de 12/08/1992 a 10/09/1992. Requer a designação de perícia técnica objetivando comprovar a especialidade da atividade desempenhada ao longo de sua atividade laboral.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (METAS), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

A decadência, instituto do direito substantivo, no Direito Civil Brasileiro, é a extinção do próprio direito por não haver oportuno exercício no período fixado na legislação pertinente; ou seja, é a perda do direito em decorrência da inércia de seu titular no prazo previsto legalmente.

BREVE ESCORÇO LEGISLATIVO DA DECADÊNCIA NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

A Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei nº 8.213, de 24/07/1991) sofreu alteração em seu art. 103 pela Medida Provisória nº 1.523, de 28/06/1997(convertida na Lei nº 9.528/1997), introduzindo o instituto da decadência no âmbito do direito previdenciário. A disciplina legal, então, fixou o prazo de dez anos para o exercício do direito de revisão do ato de concessão de todos os benefícios.

Posteriormente, a Lei nº 9.711, de 20/11/1998, promoveu nova alteração no artigo 103 da Lei nº 8.213/91, estabelecendo o prazo de cinco anos para a revisão em comento.

Outra alteração legislativa promovida pela conversão da MP 138, de 20/11/2003, na Lei nº 10.839, de 05/02/2004, determinou a nova e vigente redação do art. 103 da Lei nº 8.213/91, restabelecendo o prazo de dez anos, verbis:

Considerando que o aumento do prazo para dez anos ocorreu antes do decurso dos cinco anos previstos na legislação anterior, conclui-se que, neste lapso temporal, a decadência não atingiu nenhum benefício, estendendo-se o prazo já iniciado, apenas.

Tomando por base a edição da MP nº 1.523-9, resta pacífico que, a partir de 28/06/1997 o prazo decadencial tem início no dia primeiro do mês subsequente ao do recebimento da primeira prestação ou, no caso de indeferimento do pedido administrativo, do dia da ciência da decisão definitiva.

Relativamente aos benefícios concedidos antes da referida medida provisória, isto é, concedidos até 27/06/1997, a jurisprudência tem sofrido variações significativas. Assim, o entendimento majoritário, até 2012, era no sentido de não se sujeitarem os benefícios concedidos antes da MP à nova regra.

Essa a posição corrente na jurisprudência, como se depreende das ementas a seguir, emanadas dos colegiados especializados em Direito Previdenciário deste Tribunal, e consonantes com o entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça:

Todavia, ao julgar os REsp nº 1.309.529 e nº 1.326.114, em regime de recurso repetitivo (REsp 1326114/SC, Rel. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJE, 03/05/13), o Superior Tribunal de Justiça modificou o entendimento que vinha sendo adotado pela maioria e decidiu que o prazo decadencial de dez anos é aplicável aos benefícios concedidos antes da MP nº 1.523/97, firmando posição no sentido de que o dies a quo da contagem do prazo é 28/06/1997, data da entrada em vigor da regra mencionada.

O Egrégio Supremo Tribunal Federal, julgando Recurso Extraordinário, em regime de repercussão geral, pôs cabo à questão, confirmando que os benefícios concedidos anteriormente à MP 1.523-9/97 sujeitam-se também à decadência, por prazo decenal, a contar da edição da Medida Provisória (Recurso Extraordinário nº 626.489, Rel. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, unânime, julgado em 16/10/2013).

No julgamento acima referido, a Corte Constitucional analisou a questão, abordando dois aspectos controvertidos até então:

a) a validade da própria instituição do prazo em comento e;

b) a incidência da norma nos benefícios anteriormente concedidos.

Em longo e minucioso arrazoado, o voto-condutor do julgado conclui pela inaplicabilidade do prazo ao próprio direito a benefícios, direito fundamental a ser exercido a qualquer tempo, respeitada a prescritibilidade das parcelas. Restringe, assim, a incidência do prazo decenal à pretensão de revisão do ato concessório do benefício, justificada a hipótese pela necessidade de manutenção do equilíbrio atuarial do sistema previdenciário.

Em item da Ementa lavrada na Suprema Corte encontram-se, claramente, as razões do entendimento firmado:

Assim, nos termos da exposição do Ministro Luis Roberto Barroso, a decadência atinge aos critérios utilizados para definição da Renda Mensal Inicial.

Destarte, quanto aos pedidos revisionais que objetivam analisar questões anteriores à concessão do benefício e que não foram apreciadas administrativamente, na esteira do entendimento indicado pelo STF, também estão sujeitos à incidência do prazo decadencial, de modo a evitar que "o ato administrativo de concessão de um benefício previdenciário possa ficar indefinidamente sujeito à discussão, prejudicando a previsibilidade do sistema como um todo"(REx nº 626.429, Rel. Min. Luís Roberto Barroso).

De tal sorte, em razão das linhas traçadas na decisão da nossa Suprema Corte, a posição, antes majoritária neste Tribunal, há que se adequar ao novel entendimento para considerar aplicável o prazo decadencial a todos os pleitos que busquem revisar o ato de concessão do benefício, irrelevante que a matéria em discussão tenha ou não se submetido a exame administrativo.

Firmada a validade do instituto, assenta ser razoável o prazo fixado. A seguir, o nobre Relator aborda o tópico relativo à intertemporalidade da aplicação do dispositivo em apreço. Para a conclusão obtida, analisa a questão afirmando que o direito à utilização de determinada regra acerca da decadência não se incorpora ao patrimônio jurídico de um beneficiário, porque a decadência não integra os "pressupostos e condições para a concessão do benefício - sendo um elemento externo à prestação previdenciária". Concluindo pela incidência da decadência sobre benefícios concedidos antes da instituição do prazo (até 27/06/1997), examina o termo inicial do decênio extintivo, à luz do próprio art. 103 da Lei nº 8.213/91. Afirma, outrossim, que, para a espécie, o termo a quo do prazo decenal do instituto deverá ser computado a partir do primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira parcela do benefício, superveniente à instituição da decadência, ou do dia da ciência do indeferimento administrativo definitivo.

A questão controvertida trazida no feito diz respeito à revisão do ato de concessão do benefício mediante acréscimo de tempo de serviço em razão da conversão de tempo de serviço desempenhado em condições especiais.

Observe-se que o benefício reclamado teve concessão antes da vigência do instituto da decadência. Logo, o prazo decenal deve ser computado a partir de 01/08/1997.

Considerando que a ação foi proposta mais de dez anos após o advento da Lei nº 9.528/1997, ter-se-ia pela ocorrência da decadência do direito de revisar o benefício.

Todavia, considerando os termos da decisão proferida pela 3ª Seção deste Regional, no julgamento dos Embargos Infringentes nº 00038357120104049999, que firmou entendimento no sentido de que as questões não apreciadas ou não resolvidas, por ocasião do ato administrativo que examinou o pedido de concessão do benefício não sujeitas à incidência da decadência, correspondem àquelas referentes ao reconhecimento de tempo de serviço (especial, rural ou urbano). Ou seja, questões equivalentes ao próprio fundo de direito, já incorporado ao patrimônio do segurado e que, por isso mesmo, podem ser exercidos a qualquer momento por não serem afetadas pelo decurso do tempo.

Assim, quando do exame dos requisitos para a concessão do benefício, em que pese o período tenha sido computado, não foi examinado como período especial, pelo que decorre que a questão da especialidade não foi posta em debate, razão pela qual não há falar na ocorrência da decadência.

Como o feito apresenta-se pronto e em condições de ser julgado, creio eu ser caso de aplicação do art. 515, §3º do CPC, pelo que passo a examinar as demais questões pertinentes.

O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n. 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e por esta Corte: (EINF n. 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009; APELREEX n. 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n. 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n. 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25-01-2010).

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Acerca da conversão do tempo especial em comum, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo nº 1151363, em 23-03-2011, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28-5-1998, nos seguintes termos:

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).

Assim, considerando que o parágrafo 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei nº 9.711/98 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis: