EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 503/STF. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL APÓS A DIB. INVIABILIDADE DA ANÁLISE. RECONHECIMENTO DE TEM...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5030885-55.2013.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: MARIA CLEONICE DA COSTA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual o autor relata ser aposentado pelo RGPS (DIB em 17/08/2005) e que, após a implantação do benefício, continuou a exercer atividade laboral como segurado obrigatório. Narra que, com a inclusão do tempo de contribuição referente ao período posterior ao início do recebimento do benefício, obterá aposentadoria com renda mensal mais vantajosa, razão pela qual requer a desaposentação e, concomitantemente, nova aposentadoria comum, nos moldes da legislação atual, sem restituição do valor recebido em razão do benefício renunciado. Pede, também, a condenação do INSS ao pagamento das diferenças dos valores referentes às rendas mensais entre o benefício atual e a nova aposentadoria a ser concedida, ao pagamento das parcelas vincendas, bem como o reconhecimento da especialidade do período de 01/11/2004 a 18/07/2013.

Sentenciando, em 13/02/2008, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

Pelo exposto, acolho, em parte, o pedido, na forma do art. 269, I, do CPC, para:

a) rejeitar o pedido de reconhecimento da especialidade de 01-11-04 a 18-07-13;

b) rejeitar o direito à renúncia ao benefício de aposentadoria a fim de pleitear nova jubilação no RGPS sem a devolução dos proventos recebidos por afrontar o disposto no art. 195, § 5º, da CF/88;

c) reconhecer o direito da parte autor a renunciar ao benefício de aposentadoria que recebe para obter a concessão de nova aposentadoria a partir do ajuizamento, condicionada à devolução de todos os proventos recebidos até o ajuizamento, sobre os quais incidirão os índices de correção monetária na forma da fundamentação, desde que mais vantajosa financeiramente. Devolvidos todos os proventos, deverá o INSS apurar a nova RMI da parte autora, nos moldes da fundamentação, com o pagamento das diferenças devidas a partir do ajuizamento, as quais deverão ser corrigidas monetariamente desde o vencimento de cada parcela, pelo IGP-DI (art. 10 da Lei nº 9.711/98) e, a partir de abril de 2006, pelo INPC, aplicando-se jurosde mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação, por meio de requisição de pagamento;

d) ante a sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com o pagamento dos honorários de seu advogado.

A sentença submete-se ao reexame necessário.

Inconformadas, as partes apelaram.

Defende a parte autora, em síntese, a reforma da sentença em relação à devolução dos proventos para a implementação da desaposentação.

Insurge-se, ademais, quanto ao período especial pleiteado e não reconhecido na sentença. Diz que sempre laborou em ambiente nocivo, postulando o reconhecimento do tempo especial de 01/11/2004 a 18/07/2013.

Pede que os efeitos financeiros retroajam à DER de 18/07/2013.

Por fim, pede adequação dos ônus sucumbenciais; sucessivamente, requer lhe seja dispensada da condenação de honorários advocatícios, considerando a sua condição de hipossuficiente.

Sustenta o INSS, em síntese, a impossibilidade de renúncia ao benefício que a parte autora atualmente percebe para a concessão de novo (desaposentação).

Mantida a sentença, pede seja determinado que na devolução de todos os proventos recebidos incida correção monetária e juros de mora compensatórios de 1% ao mês, a partir de cada parcela devida.

Ainda em caráter subsidiário, requer a reforma da sentença também no que tange aos índices de correção monetária e juros moratórios a fim de que seja aplicada o disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09).

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

MÉRITO

A controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento da possibilidade de garantir a desaposentação, bem como quanto à devolução dos proventos para a implementação respectiva;

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no(s) período(s) de 01/11/2004 a 18/07/2013 (antes e após a DER/DIB de 17/08/2005);

- à consequente revisão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição;

- aos consectários legais e sucumbenciais.

DA DESAPOSENTAÇÃO

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão de 27/10/2016, julgou o RE 661.256/DF (Tema 503), submetido ao rito da repercussão geral, fixando tese contrária à pretensão da parte autora:

"No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por hora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do artigo 18, parágrafo 2º, da Lei 8.213/1991".

Dessa forma, reconhecida pelo STF, em sede de repercussão geral, a impossibilidade de renúncia ao benefício para a obtenção de nova aposentadoria mais vantajosa, mediante o aproveitamento das contribuições do benefício que pretende renunciar e acrescidas daquelas vertidas após a jubilação para o cálculo da nova renda mensal inicial, a demanda deve ser julgada improcedente.

Refira-se, ainda, que a ausência de trânsito em julgado não impede a produção imediata dos efeitos do precedente firmado pelo Tribunal Pleno (ARE 686607 ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30/10/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 30/11/2012 PUBLIC 03/12/2012).

Assim, deve ser provido o recurso do INSS, bem como à remessa necessária, no ponto, de modo a ser julgado improcedente o respectivo pedido. Prejudicada a análise quanto à devolução de valores.

LIMITES DO PEDIDO DE ANÁLISE DO TEMPO ESPECIAL

Improcedente o pedido de desaposentação, infiro que os limites do pedido - em relação à revisão do benefício mediante o reconhecimento de labor especial - deve limitar-se ao tempo de labor até a DIB, ou seja, de 01/11/2004 a 17/08/2005, razão pela qual afasto - de logo -, no caso, a especialidade do labor a partir de 18/08/2005.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Inicialmente, ressalte-se que deve ser observada, para fins de reconhecimento da especialidade, a lei em vigor à época em que exercida a atividade, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

Assim, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o considere como especial, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova mais restritiva. Esse, inclusive, é o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AGREsp n. 493.458/RS, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/06/2003; e REsp n. 491.338/RS, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a sucessão de leis que disciplinam a matéria, necessário, preliminarmente, verificar qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, que se encontrava vigente nada data em que exercida a atividade que se pretende ver reconhecida a especialidade.

Verifica-se, assim, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28/04/1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e, posteriormente, a Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial; ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor, que exigem a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a existência ou não de nocividade (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04/08/2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07/11/2005);

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n° 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n° 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, como já salientado;

c) a partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos, por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Saliente-se, ainda, que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Por fim, observo que, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas.

Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.

Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n° 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU de 30/06/2003).

FATOR DE CONVERSÃO

Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Relator Ministro Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729/12/1998, convertida na Lei 9.732, de 11/12/1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Esse entendimento, inclusive, foi adotado pelo INSS na Instrução Normativa 45/2010.

A partir de dezembro de 1998, quanto à possibilidade de desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs, o STF ao julgar o ARE 664.335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014 e publicado em 12/02/2015, fixou duas teses:

1) "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; e

2) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Ressalte-se, por fim, que para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado é necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.

INTERMITÊNCIA NA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de caráter eventual. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho. Nesse sentido vem decidindo esta Corte (EINF n.º 2007.71.00.046688-7, 3ª Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011; EINF nº 0004963-29.2010.4.04.9999, 3ª Seção, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 12/03/2013; EINF n° 0031711-50.2005.4.04.7000, 3ª Seção, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, 3ª Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, 3ª Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO

Passo, então, ao exame do (s) período(s) controvertido(s) nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Período: 01/11/2004 a 17/08/2005

Empresa: Hospital Pinel Ltda

Atividade/função: Auxiliar de Cozinha

Agente nocivo: calor (22,8ºC), umidade e agentes químicos (detergente, desinfentante e desengordurante, álcool glicerinado, álcool etílico e hipoclorito de sódio)

Prova: formulário PPP (Evento 15, PPP2)

Análise da prova (fundamentos): Consideradas as informações quanto à descrição das atividades exercidas e diante da possibilidade de exposição a agentes químicos (detergente, desinfentante e desengordurante), o manuseio de produtos de limpeza, de modo habitual e permanente, não gera a presunção de insalubridade e tampouco a obrigatoriedade do reconhecimento do caráter especial do período, na medida em que, ainda que os produtos de limpeza citados, de fato, contenham os agentes indicados, a concentração destas substâncias químicas ocorre de forma reduzida, até porque são todos produtos de utilização doméstica, não expondo a trabalhadora a condições prejudiciais à sua saúde. Nesse sentido: TRF4, APELREEX nº 5015785-85.2012.404.7100, 6ª Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, D.E. 29/07/2013; TRF4, APELAÇÃO CÍVEL nº 5001246-73.2015.404.7209, 5ª TURMA, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, unânime, j. em 13/09/2016. Em relação aos demais agentes químicos, não há indicação, nos decretos regulamentares, sobre a nocividade respectiva. Quanto à exposição ao calor (temperaturas anormais), a legislação aplicável indica o reconhecimento da especialidade do labor para "trabalhos com exposição ao calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, da Portaria nº 3.214/78", consoante item 2.0.4 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97. O PPP colacionado indica exposição a 22,8ºC, o que não estaria acima dos limites de tolerância considerada a NR-15. Já quanto à exposição à umidade, consoante Anexo 10 da NR-15, somente "As atividades ou operações executadas em locais alagados ou encharcados, com umidade excessiva, capazes de produzir danos à saúde dos trabalhadores, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho", não sendo o caso da atividade da autora.

Conclusão: Portanto, é incabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Nesse contexto, não deve ser reconhecida a especialidade do labor no período de 01/11/2004 a 17/08/2005, confirmando-se a sentença no ponto, ainda ue por fundamentos diversos.

CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA

CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Reformada a sentença de procedência, condeno a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade fica suspensa em face da concessão de gratuidade da justiça (Evento 17).

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

CONCLUSÃO

Negado provimento à apelação da parte autora.

Provida a apelação do INSS, bem como a remessa necessária, para afastar o reconhecimento do direito à desaposentação, reconhecendo-se a improcedência da ação.

Consectários de sucumbência, na forma da fundamentação supra.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento à apelação do INSS, bem como à remessa necessária.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000802221v21 e do código CRC 5aa3e1a3.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5030885-55.2013.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: MARIA CLEONICE DA COSTA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 503/STF. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL APÓS A DIB. INVIABILIDADE DA ANÁLISE. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL ATÉ A DIB. REVISÃO DO BENEFÍCIO COMUM. CONSECTÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

1. Reconhecida pelo STF, em sede de repercussão geral (Tema 503), a impossibilidade de renúncia ao benefício para a obtenção de nova aposentadoria mais vantajosa, mediante o aproveitamento das contribuições do benefício que pretende renunciar e acrescidas daquelas vertidas após a jubilação para o cálculo da nova renda mensal inicial, a demanda deve ser julgada improcedente no ponto.

2. Improcedente o pedido de desaposentação, inviável a análise da especialidade do labor após a DER/DIB.

3. Não tem direito ao reconhecimento da especialidade do tempo de serviço o segurado que não comprova a efetiva exposição a agentes nocivos ou o exercício de atividade profissional enquadrável como especial.

4. Improcedente a ação de revisão de benefício, sucumbência pela parte autora, cuja exigibilidade fica suspensa em face da concessão de gratuidade da justiça.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento à apelação do INSS, bem como à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 17 de dezembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000802222v4 e do código CRC cbc02529.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/12/2018

Apelação/Remessa Necessária Nº 5030885-55.2013.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: MARIA CLEONICE DA COSTA

ADVOGADO: MERIELLY PRESOTTO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:42:56.