Apelação Cível Nº 5001919-15.2023.4.04.7103/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: ADROALDO BRUCK FERNANDES JUNIOR (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
ADROALDO BRUCK FERNANDES JUNIOR propôs ação de procedimento comum em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária desde a DCB (11/10/2012), ou da aposentadoria por incapacidade permanente.
Foram juntados dois laudos periciais ( e ).
Sobreveio sentença, que julgou improcedente o pedido formulado na inicial ().
A parte autora apelou. Em suas razões recursais, alegou: a) que o perito fixou a DII em 01/09/2023, dia anterior à perícia, sendo que o autor é portador de doença crônica desde 2012. Requer a reforma da sentença, para que seja concedido o benefício, desde a DCB, ou a anulação da sentença, com a remessa dos autos à origem para complementação do laudo pericial ().
Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relato.
VOTO
Admissibilidade
Recurso adequado e tempestivo. Apelante isento de custas, nos termos do art. 4º, II, da Lei nº 9.289/1996.
Preliminar - Nova perícia
A parte autora, em suas razões recursais, alegou não se conformar com a DII fixada no laudo pericial, como sendo 01/09/2023, dia anterior à perícia. Alega que os documentos médicos comprovam que o autor permaneceu incapaz desde a DCB (outubro de 2012). Requer a anulação da sentença, a fim de que o expert complemente o laudo pericial, informando se a patologia que acomete o autor é a mesma constante dos atestados médicos de 2012, e se a incapacidade remonta a 28/09/2012.
Primeiramente, ressalto que foram realizadas duas perícias judiciais, a primeira em 20/07/2023, por médico clínico geral; após impugnação da parte autora, foi realizada a segunda perícia, com médico especialista em ortopedia, em 02/09/2023. Novamente impugnada a perícia pelo autor, o pedido de complementação foi indeferido pelo juízo de primeiro grau ().
Observo que, no caso concreto, trata-se de mera discordância da parte autora quanto à DII fixada pelos peritos, tendo em vista que a perícia já foi realizada por perito especialista em ortopedia, área de formação conexa às moléstias ortopédicas alegadas pelo requerente na inicial.
Com efeito, o que deve ser verificado é se o laudo foi bem fundamentado e se respondeu de forma conclusiva aos quesitos apresentados. Assim, apenas se a questão não restou devidamente esclarecida é que deverá se cogitar da necessidade de nova perícia, nos termos do art. 480 do CPC.
Nesse sentido, os seguintes arestos:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. INOCORRÊNCIA. PERÍCIA MÉDICA. ESPECIALISTA. DESNECESSIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 2. Não há cerceamento de defesa, quando a perícia foi realizada por médico não especialista na área da patologia alegada, pois se trata de profissional habilitado, equidistante das partes e de confiança do juízo. 3. Hipótese em que não comprovada a inaptidão laboral, razão pela qual não merece reparos a sentença de improcedência. 4. Majorados os honorários advocatícios fixados na sentença ante o desprovimento do recurso. (TRF4, AC 5025989-46.2020.4.04.9999, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 19/07/2022) (grifei)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA POR ESPECIALISTA. COMPLEXIDADE DA MOLÉSTIA. SENTENÇA ANULADA. 1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213. 2. A realização de nova perícia é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida (art. 480, caput, do CPC). Havendo necessidade de novo exame médico por especialista no tipo de moléstia apresentada, cabível a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual. 3. Sentença anulada para retorno dos autos à origem e realização de novo exame pericial por médico especialista. (TRF4, AC 5008984-40.2022.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 18/08/2022) (grifei)
PREVIDENCIÁRIO. NULIDADE. PERÍCIA. NÃO ESPECIALISTA. PERÍCIA VIRTUAL. INEXISTÊNCIA. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. 1. Caso o Juiz entenda que o exame pericial, mesmo que realizado de forma não presencial, é suficiente para a formação de seu convencimento, também não há falar em cerceamento de defesa em razão da perícia ter sido realizada de forma virtual. 2. São três os requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (quanto à aposentadoria por invalidez) ou temporária (em relação ao auxílio-doença). 3. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, análise que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, mas deve considerar, também, outros fatores pessoais devem, como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros. 4. Caso em que, não tendo sido demonstrado o preenchimento do requisito incapacidade, é indevido o restabelecimento de auxílio-doença ou a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5052358-44.2020.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 10/05/2022) (grifei)
No presente caso, a parte autora não indicou a existência de vícios nos laudos periciais, tendo a moléstia sido analisada de forma conclusiva e fundamentada e, portanto, suficiente ao convencimento do julgador acerca da questão controvertida nos autos, não se justificando a realização de nova perícia.
Nego provimento ao apelo, no ponto.
Benefícios por incapacidade laboral
A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença foram tratados pela Emenda Constitucional n.º 103/2019, que instituiu a Reforma da Previdência, como aposentadoria por incapacidade permanente e auxílio por incapacidade temporária, respectivamente. A nova nomenclatura já foi inserida nos artigos 43 e 71 do Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/99), com a redação dada pelo Decreto n.º 10.410/00.
Da leitura dos artigos acima transcritos, infere-se que são requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) qualidade de segurado do requerente; b) cumprimento da carência de 12 contribuições, quando necessária; c) incapacidade permanente e insuscetível de reabilitação profissional para o exercício de qualquer atividade laboral (aposentadoria); ou d) incapacidade para o exercício da atividade exercida (auxílio).
Assim, para fazer jus ao benefício de auxílio por incapacidade temporária basta que o segurado esteja incapacitado para o exercício da sua atividade laboral habitual, ou seja, a incapacidade pode ser total ou parcial, de caráter temporário ou permanente. Já a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente pressupõe incapacidade total e permanente para o exercício de qualquer atividade laboral.
Saliente-se que a doença preexistente à filiação ao Regime Geral de Previdência não ensejará a percepção dos benefícios, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença.
Importa ressaltar que os benefícios de incapacidade são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita.
Acresça, ainda, que o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto, uma vez que não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na possibilidade de reabilitação do segurado para atividade diversa da exercida, v.g., faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional.
Caso Concreto
A sentença julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que o autor não possuía qualidade de segurado na data de início da incapacidade.
A parte autora, em suas razões recursais, alegou que o perito fixou a DII em 01/09/2023, dia anterior à perícia, sendo que o autor é portador de doença crônica desde 2012. Requer a reforma da sentença, para que seja concedido o benefício, desde a DCB.
No primeiro laudo pericial juntado nestes autos, referente à perícia realizada em 20/07/2023, por médico clínico geral, concluiu-se que a parte autora apresenta incapacidade laboral total e permanente, em decorrência de estenose (da valva) aórtica, dor lombar baixa e transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com mielopatia, desde 23/01/2020, como segue ():
Conclusão: com incapacidade permanente para toda e qualquer atividade
- Justificativa: O periciado possui cervicobraquialgia relacionada a discopatia degenerativa em tratamento desde 2009, já tendo recebido auxilio acidente e auxilio doença, não sendo possível definir datas e duração pois não foi localizado o CNIS nos autos.
Ainda possui cardiopatia grave, já realizou cirurgia cardíaca para troca de válvula aórtica (13/01/2020).Conforme a inicial:
[...] Ocorre que ainda no ano de 2009 o autor sofreu uma queda resultando lesões na coluna, padecendo desde então com lombociatalgia, situação que o deixou incapaz para suas atividades. Diante do quadro o INSS concedeu benefício de auxílio-doença acidentário que foi compreendido de 18/08/2010 até 11/10/2012, quando em perícia de pedido de prorrogação o INSS entendeu pela aptidão do Autor. Tendo em vista o indeferimento daquele pedido administrativo, o autor ingressou na Justiça Estadual com pedido de auxílio-doença por acidente de trabalho, processo nº 5000041-13.2017.8.21.0037, onde restou afastado o caráter laboral na patologia, razão pela qual àquele processo na justiça estadual foi julgado improcedente pois não reconhecida a doença e incapacidade por acidente de trabalho, conforme cópia da sentença em anexo; Desta feita, vem o Autor buscar este Justiça competente para restabelecer/conceder seu benefício por incapacidade temporária e/ou conceder aposentadoria por incapacidade permanente, o que se requer desde já; [...]
.
Com base nos documentos acostados aos autos, documentos apresentados da data do exame médico pericial, assim como anamnese e exame físico, não é possível afirmar que o autor encontrou-se incapacitado para o trabalho de forma ININTERRUPTA, desde 2009.
Foram realizados testes semiológicos pertinentes a sua atividade laboral no qual apresentou limitações.
Diante do exposto concluo que o autor apresenta incapacidade permanente para toda e qualquer atividade e fixo a data do inicio da incapacidade permanente em 23/01/2023.
- DII - Data provável de início da incapacidade: 23/01/2020
- Data a partir da qual foi possível constatar que a incapacidade era permanente: 23/01/2020
- Justificativa: Fixo a data do início da incapacidade e da constatação de caráter permanente com base em laudo pericial anterior (AUTOS 5002085-18.2021.4.04.7103), exame físico e relatos do periciado.
- Há necessidade de acompanhamento permanente de terceiros? NÃO
- O(a) examinado(a) apresenta transtorno relacionado ao uso de substância(s) psicoativa(s) (ébrio habitual e/ou viciado em drogas ilícitas) ou está impossibilitado de exprimir sua vontade em razão de causa transitória ou permanente? NÃO
Após impugnação da parte autora, foi juntado novo laudo pericial, referente à perícia realizada em 02/09/2023, por médico especialista em ortopedia, concluiu-se que a parte autora apresenta incapacidade laboral permanente, em decorrência das mesmas moléstias ortopédicas apontadas no primeiro laudo pericial, desde 01/09/2023, como segue ():
Conclusão: com incapacidade permanente para a atividade habitual ou para a qual foi reabilitado, mas não para toda e qualquer atividade
- Justificativa: nao tolera ortostase, troca de posicao ou esforco fisico
- DII - Data provável de início da incapacidade: 01/09/2023
- Data a partir da qual foi possível constatar que a incapacidade era permanente: 01/09/2023
- Justificativa: atestado atual do medico assistente.
- Quais as limitações apresentadas? paciente com quadro algico importante em ortostase e repouso, não tolera troca de posição
- É possível a reabilitação para alguma outra atividade laboral? SIM
- Exemplos de atividades que podem ser exercidas: paciente nao tolera ortostase prolongada ou esforço físico modera ou intenso. Pode exercer atividades que abrangem postura sentada, sem esforço físico
- O(a) examinado(a) apresenta transtorno relacionado ao uso de substância(s) psicoativa(s) (ébrio habitual e/ou viciado em drogas ilícitas) ou está impossibilitado de exprimir sua vontade em razão de causa transitória ou permanente? NÃO
Cumpre salientar que a prova se direciona ao magistrado, ao qual incumbe aferir da suficiência do material probatório produzido para a entrega da prestação jurisdicional. Com efeito, o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.
O laudo judicial é completo, coerente e não apresenta contradições formais, tendo se prestado ao fim ao qual se destina, que é o de fornecer ao juízo a quo os subsídios de ordem médico/clínica para a formação da convicção jurídica. O quadro apresentado pela parte autora foi descrito de forma satisfatória e clara, demonstrando que foi considerado o seu histórico, bem como realizado o exame físico.
Vale destacar que o perito judicial é profissional de confiança do juízo, que tem por compromisso examinar a parte com imparcialidade. A mera discordância da parte quanto às conclusões periciais, quando os quesitos foram satisfatoriamente respondidos, não tem poder de descaracterizar a prova.
Além disso, não foram juntados aos autos documentos médicos aptos a afastar a DII fixada pelo perito no primeiro laudo pericial, em 23/01/2020.
Ocorre que o requerente não possuía qualidade de segurado na DII. Quanto ao caso, cito os fundamentos bem lançados no juízo originário, que adoto como razões de decidir ():
Analisados os principais elementos de prova, pondero o seguinte: não há nos autos demonstração de que o autor está incapaz desde o acidente ocorrido em 2009. Ao ter o pedido de prorrogação do benefício indeferido, ainda em 2012, o autor não formulou mais requerimentos administrativos, o que causa estranheza dado que alega não ter capacidade para laborar desde então, não ficando nada esclarecido como o autor manteve sua subsistência ao longo dos últimos dez anos, se não tinha condições laborais e também não recebia benefício por incapacidade.
Para além disso, entre 2012 e 2020 há um vácuo probatório intransponível. Não existem elementos que atestem com segurança a manutenção do estado incapacitante, mormente considerando se tratar de longo lapso temporal.
Aliado a isso, percebe-se que as manifestações de incapacidade mais recentes decorrem de moléstia cardiológica, o que inclusive deu azo à percepção do benefício assistencial de prestação continuada. Coincidente e convenientemente, após a eclosão do estado incapacitante em virtude da moléstia cardiológica, o autor volta a questionar o ato administrativo que indeferiu o benefício pela moléstia ortopédica.
Não obstante, no contexto fático-probatório não existem elementos que demonstrem de forma robusta a existência de incapacidade laboral desde a época pretendida pelo autor. Com isso em vista, bem como considerando a dissonância entre as conclusões periciais produzidas em sede judicial, em especial no que tange aos marcos temporais e à extensão da incapacidade, entendo por acolher integralmente o laudo da primeira perícia médica realizada no presente feito, por ser mais favorável ao autor e por ir ao encontro da perícia médica realizada nos autos do processo n° 5002085-18.2021.4.04.7103, em que pese confeccionados pelo mesmo perito.
Assim, comprovada a existência de incapacidade permanente para toda e qualquer atividade, com DII e DII permanente fixadas em 23/01/2020.
Comprovada a incapacidade, cumpre analisar os demais requisitos à concessão do benefício.
Qualidade de segurado e carência
Extrai-se do CNIS que o autor ingressou no RGPS em 1979. Entre 1991 e 2012, em vínculo com a empresa "RADIO SAO MIGUEL LTDA", o autor verteu mais de 120 contribuições sem que houvesse a perda da qualidade de segurado, motivo pelo qual faz jus à prorrogação do período de graça, nos termos do § 1°, do art. 15, da Lei n° 8.213/91.
O recolhimento da última contribuição está registrada na competência 10/2012, decorrente da percepção do benefício de auxílio-doença por acidente do trabalho n° 542.249.655-4, o que permite concluir que o autor manteve a qualidade de segurado, em virtude de período de graça prorrogado, até 15/12/2014.
Como não houve reingresso ao RGPS e tendo perdido a qualidade de segurado ainda em 2014, possível concluir que na data do fato gerador o autor não contava mais com a qualidade de segurado, requisito essencial à obtenção do benefício pleiteado, motivo pelo qual o pedido veiculado na inicial deve ser julgado improcedente.
Nego provimento ao apelo.
Honorários Recursais
Vencida a parte recorrente tanto em primeira como em segunda instância, majora-se o saldo final dos honorários sucumbenciais que se apurar aplicando os critérios fixados pelo Juízo de origem, para a ele acrescer vinte por cento, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, observados os limites previstos no § 3º do referido artigo.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável são suficientes para prequestionar, às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível, inclusive, de cominação de multa, nos termos do art. 1.026, §2º, do CPC.
Conclusão
A sentença deve ser integralmente mantida.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5001919-15.2023.4.04.7103/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: ADROALDO BRUCK FERNANDES JUNIOR (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. qualidade de segurado. ausente. BENEFÍCIO INDEVIDO.
1. Não há cerceamento de defesa, quando a perícia foi realizada por médico não especialista na área da patologia alegada, pois se trata de profissional habilitado, equidistante das partes e de confiança do juízo.
2. Não indicada a existência de vícios no laudo pericial, tendo a moléstia sido analisada de forma conclusiva e fundamentada e, portanto, suficiente ao convencimento do julgador acerca da questão controvertida nos autos, não se justifica a realização de nova perícia.
3. São requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: i) qualidade de segurado do requerente; ii) cumprimento da carência de 12 contribuições, quando necessária; iii) incapacidade permanente e insuscetível de reabilitação profissional para o exercício de qualquer atividade laboral (aposentadoria); ou iv) incapacidade para o exercício da atividade exercida (auxílio).
4. Não estando presente a qualidade de segurado na data de início da incapacidade, a parte autora não faz jus ao benefício por incapacidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2024.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004324677v4 e do código CRC 250e4f5f.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/02/2024 A 27/02/2024
Apelação Cível Nº 5001919-15.2023.4.04.7103/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO
APELANTE: ADROALDO BRUCK FERNANDES JUNIOR (AUTOR)
ADVOGADO(A): BRUNO LUDWIG SARZI SARTORI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/02/2024, às 00:00, a 27/02/2024, às 16:00, na sequência 1095, disponibilizada no DE de 07/02/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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