DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. TRF4. 0007640-22.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença que julgou improcedente o pedido de benefício assistencial devido à pessoa com deficiência.

Sustenta, em síntese, que preenche os requisitos necessários à concessão da prestação continuada requerida.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

A Procuradoria Regional da República da 4ª Região opinou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de BENEFÍCIO ASSISTENCIAL, previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal, e regulamentado pelo artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pelas Leis nº 12.435, de 06-07-2011, e nº 12.470, de 31-08-2011.

O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

Saliente-se, por oportuno, que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g. STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19-04-2006).

Desse modo, a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros.

No que diz respeito ao requisito econômico, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça admitiu, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar fosse superior a ¼ do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009). Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18-04-2013, a Reclamação nº 4374 e o Recurso Extraordinário nº 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto - ser a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.

Assim, forçoso reconhecer que as despesas com os cuidados necessários da parte autora, especialmente medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família da parte demandante.

De outro lado, não podem ser incluídos no cálculo da renda familiar os rendimentos auferidos por irmãos ou filhos maiores de 21 anos e não inválidos, bem assim por avós, tios, sobrinhos, primos e outros parentes não relacionados no art. 16 da Lei de Benefícios. Isso porque o art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, na redação dada pela Lei nº 9.720, de 30-11-1998, dispõe que se entende como família, para efeito de concessão do benefício assistencial, o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, elencadas no art. 16 da Lei de Benefícios - entre as quais não se encontram aquelas antes referidas.

O egrégio Supremo Tribunal Federal tem assentado, por decisões monocráticas de seus Ministros, que decisões que excluem do cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos por pessoas não relacionadas no art. 16 da Lei de Benefícios não divergem da orientação traçada no julgamento da ADI 1.232-1, como se constata, v. g., de decisões proferidas pelos Ministros GILMAR MENDES (AI 557297/SC - DJU de 13-02-2006) e CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS - DJU de 09-12-2005).

Porém, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 12.435, de 06-07-2011, que alterou a redação do art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, o conceito de família, para efeito de concessão do benefício assistencial, passou a ser o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, ali elencadas ("Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.").

A propósito, a eventual percepção de recursos do Programa Bolsa Família, que, segundo consta no site do Ministério do Desenvolvimento Social e de Combate à Fome (http://www.mds.gov.br/bolsafamilia/), destina-se à "transferência direta de renda que beneficia famílias em situação de pobreza e de extrema pobreza em todo o País" e "tem como foco de atuação os 16 milhões de brasileiros com renda familiar per capita inferior a R$ 70,00 mensais, e está baseado na garantia de renda, inclusão produtiva e no acesso aos serviços públicos", não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui prova indiciária acima de qualquer dúvida razoável de que a unidade familiar se encontra em situação de grave risco social.

Exame do caso concreto

A alegada incapacidade do autor restou comprovada pela Certidão de Interdição (fl. 29). O pai do autor, Sr. Nelson Pires de Oliveira, foi o requerente da interdição e nomeado curador. Segundo consta, teve como causa: "Retardo mental grave, com incapacidade total e definitiva para todos os atos da vida civil. Quadro irreversível CID10: F73 e F70".

A interdição do autor para os atos da vida civil, declarada na sentença prolatada pelo Juiz de Direito da 3ª Vara da Comarca de Sapiranga, em 30 de junho de 2.010, no processo nº 132/1.09.0003452-2, basta para demonstrar a condição de pessoa com deficiência, já que é firme a jurisprudência deste Colegiado no sentido de que a sentença que decreta a interdição é suficiente para a comprovação da incapacidade para fins de benefício assistencial (TRF4, APELREEX 5006803-73.2012.404.7006, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, juntado aos autos em 22-09-2014), o que também encontra respaldo na jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (v.g., AREsp 573082, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, publicado em 23-06-2015).

Logo, mostra-se preenchido o requisito sub examen.

No tocante ao requisito econômico, foi elaborado parecer social no qual se destacam os aspectos abaixo indicados (fl. 83-89):

a - grupo familiar: o autor, André Luis de Oliveira, 43 anos, portador de deficiência mental, reside com o pai, Sr. Nelson Pires de Oliveira, 63 anos, aposentado; a mãe, D. Leci da Rocha Oliveira, 65 anos, aposentada; em casa mista (madeira e alvenaria). Ao lado da casa, tem uma peça onde a família tem um bar/lancheria. O abastecimento de água é de poço artesiano. No mesmo terreno, mas em casa separada, de madeira, reside a avó materna do autor que está enferma;

b - renda familiar: a renda mensal total da família que vive na mesma casa do autor é de R$ 1.844,00 (R$ 622,00 relativos à aposentadoria da D. Leci); R$ 622,00 relativos à aposentadoria do Sr. Nelson e mais R$ 600,00, em média, do lucro mensal da lancheria);

c - despesas básicas: luz = R$ 570,00; gás = 50,00; alimentação = 730,00; farmácia = R$ 330,72. Só esses gastos totalizam R$ 1.680,92. A família ainda declarou despesas anuais de R$ 200,00 consulta médica particular; R$ 400,00 dentista particular; R$ 100,00 anestesista; R$ 222,00 medicação para pneumonia (R$ 74,00 x 3). O autor é portador de retardo mental grave com déficit psicomotor e, eventualmente, tem pneumonia. Faz uso de uma lista enorme de medicamentos arrolados à fl. 86. Seus pais também têm problemas de saúde e necessitam de remédios;

d - o autor freqüentou a APAE dos 09 aos 18 anos.

Ainda, juntou-se aos autos a degravação (fls. 136-137) do depoimento realizado em audiência (fls. 132-135) das testemunhas Vera Corrêa Ávila e Vanise de Fátima Garafini Pinheiro. Ambas são vizinhas do autor e, de forma uníssona, confirmaram que a família passa por muitas dificuldades. Todos precisam ajudá-los fazendo rifas para vender e auxiliando no bar quando os pais têm que levar o autor ao médico. Ademais, os pais do autor também sofrem com seus próprios problemas de saúde. D. Leci tem problema nas mãos. O braço incha e dói muito. Isso a impede de trabalhar direito. O Sr. Nelson tem pressão alta e está com problemas de próstata.

Como se vê, sendo o autor portador de necessidades especiais, é indispensável que haja uma série de cuidados, em função de suas limitações e incapacidades. É preciso que faça uso de diversos recursos que auxiliariam no seu cotidiano, tais como alimentação adequada, materiais de higiene, vestuário e medicamentos. Tudo isso tem um custo elevado, mas, o grupo familiar não possui condições de arcar, sem comprometer a própria subsistência.

Vale ressaltar que não podem ser computados no cálculo da renda familiar os valores auferidos pelos pais do autor, uma vez que se pacificou na jurisprudência que deve ser excluída a renda de idoso que aufere benefício previdenciário de valor mínimo, conforme se depreende do precedente a seguir:

De fato, apenas a renda informal de R$ 600,00 obtida pelos pais do autor no bar/lancheria pode ser considerada para efeitos de cálculo da renda per capita.

Logo, encontra-se configurada a situação de risco social.

Conclusão quanto ao direito da parte autora no caso concreto

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade total e definitiva para reger a sua vida e seus bens, necessitando de cuidados permanentes para sobreviver com dignidade. Portanto, deve ser reconhecido o direito ao benefício assistencial, desde a data do requerimento administrativo (21/10/2010 - fl. 10).

De outro lado, entendo que não incide, in casu, a prescrição quinquenal das parcelas, tendo em vista a absoluta incapacidade de autodeterminação do autor, em virtude de ser portador de retardo mental grave desde o nascimento.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Reforma-se a sentença, para conceder ao autor o benefício assistencial ao deficiente desde a data do requerimento administrativo (21/10/2010 - fl. 10).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do autor e determinar a implantação imediata do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/08/2016, na seqüência 24, disponibilizada no DE de 18/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.