| D.E. Publicado em 17/04/2015 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0015027-59.2014.404.9999/SC
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | INEZ JUSTINA PERAZZOLI MARTINS |
ADVOGADO | : | Rizoni Maria Baldissera Bogoni e outros |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE TANGARA/SC |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE LABORAL. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. DATA DE INÍCIO. CONSECTÁRIOS.
1. Demonstrado que a autora está incapacitada de forma temporária para o exercício pleno de suas atividades laborativas deve ser concedido o benefício de auxílio-doença em seu favor.
2. No tocante ao termo inicial do benefício, a jurisprudência pacificada é no sentido de que deve ser a data da DER, sendo adotada a da perícia apenas se não restar demonstrado cabalmente que a moléstia ainda não era incapacitante à data do requerimento administrativo.
3. Não incide a Lei 11.960/2009 (correção monetária equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora, e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de abril de 2015.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7382512v3 e, se solicitado, do código CRC 2CD9FB81. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0015027-59.2014.404.9999/SC
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | INEZ JUSTINA PERAZZOLI MARTINS |
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APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
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RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença com o seguinte dispositivo:
"Ante o exposto, em resolvendo o mérito da causa, com fulcro no art. 269, I do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na presente ação para CONDENAR o INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL (INSS) a implementar em favor da autora INEZ JUSTINA PERAZZOLI MARTINS o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, na forma do art. 59 e seguintes da Lei n. 8.213/91, a partir de 5/8/2011 (juntada do laudo pericial), até que se recupere para o trabalho habitual ou diverso, devendo ser submetida a tratamento e reabilitação, o qual deverá ser custeado pelo Requerido ou, não sendo possível sua recuperação, após averiguação por perícia, seja concedida a aposentadoria por invalidez, ciente de que, se porventura a Segurada recusar-se a efetuar qualquer perícia, poderá o INSS, automaticamente, suspender o mencionado benefício.
As parcelas vencidas deverão ser pagas de uma só vez, acrescidas de correção monetária e juros de mora na forma acima estabelecida.
Como corolário, CONDENO o INSS, ainda, ao pagamento das despesas processuais na forma do artigo 33, parágrafo único, da Lei 161/97, e honorários advocatícios em favor da Procuradora da Autora, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o montante vencido da condenação, excluídas as parcelas vincendas, considerando como tais as vencidas após a data da sentença, face ao que dispõe o art. 20, parágrafo 3º, do CPC, a Súmula 111 do STJ e iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como a Súmula 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Decisão sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos moldes do art. 475, inciso I, do Código de Processo Civil."
A correção monetária e os juros dos valores em atraso foram assim fixados:
Sobre a atualização monetária e a incidência de juros de mora das parcelas vencidas, tendo em conta a declaração da constitucionalidade do art. 100, § 12, da CRFB, e do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (por arrastamento), adoto como razões de decidir a ementa dos Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 5021451-13.2011.404.7000, TRF4, Sexta Turma, Rel. João Batista Pinto Silveira, D.E. 12/11/2013:
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FORMA DE ATUALIZAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO. ADIN 4.357. JUROS DE MORA. 1. Segundo recente entendimento das Turmas Previdenciárias desta Corte, a correção monetária do montante devido incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, não sendo aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006, tendo tal decisão efeito erga omnes e eficácia vinculante. 2. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. 3. As decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. 4. Mantida, assim, quanto aos juros de mora, a incidência da Lei 11.960/2009. Assim, até 30.06.2009 os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial de aplicado à caderneta de poupança."
Assim, as parcelas vencidas deverão ser pagas de uma só vez, corrigidas, a título de atualização monetária pelo INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei 10.741/03, combinado com a Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11/8/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei 8.213/91, e REsp 1.103.122/PR) e de juros de mora, estes pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança."
Em seu apelo, o INSS alega que não foi comprovada a incapacidade laboral para a concessão do benefício do auxílio-doença.
De sua vez, a autora, na sua apelação, sustenta que o início da incapacidade laboral remonta à DER, ou seja, 28/02/2008, e não a da juntada do laudo pericial.
Com as contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
A sentença sob recurso foi prolatada com a seguinte fundamentação, verbis:
"(.....)
Inicialmente, apesar do Requerido não ter concedido o benefício requerido administrativamente, verifica-se incontroversa a situação da Autora perante a Previdência Social, no tocante à filiação previdenciária, porquanto não foram objeto de impugnação por parte da Autarquia, pelo que desnecessário o exame de tais requisitos.
Aduz a Segurada que está totalmente incapacitada para o exercício de suas funções laborais, já que sempre trabalhou em atividades que exigem força física, devendo lhe ser concedida a aposentadoria por invalidez.
(.....)
Todavia, a Autora não preenche os requisitos mencionados na Lei Previdenciária.
Segundo a inicial, a Autora trabalhou na agricultura em atividades laborais e em algumas empresas em atividades que exigem esforço físico e com exposição ao sol, e que em razão de problemas na coluna e na face, encontra-se incapacitada para o exercício de suas atividades diárias, e que mesmo submetida a tratamentos médicos não obteve êxito em sua recuperação, uma vez que, segundo alega, suas sequelas são definitivas.
A fim de esclarecer a situação física da Autora, determinou-se a realização de perícia judicial, cujos laudos (dermatológico e ortopédico) restaram juntados às fls. 109-120.
Ao responder aos quesitos formulados pelas partes e pelo Juízo, o perito especialista em ortopedia nomeado afirma que a Autora "apresenta quadro de lombalgia e um hemangioma na face."(fls. 115, 117 e 120)
E prossegue:
"Não existe uma incapacidade absoluta do ponto de vista ortopédico, porém existe uma diminuição da capacidade laboral (...)"(fl.118, quesito n. 7).
Complementando o quesito acima citado, o Sr. Perito disse que "não há uma incapacidade total, porém um redução da capacidade laboral devido à soma dos quadros, para o exercício da função de agricultora." (120, 5º quesito).
O Expert salientou, ainda, que "Existe uma possibilidade de readaptação, porém, incialmente a autora deverá iniciar com um tratamento multidisciplinar com dermatologista, endocrinologista, nutricionista, especialista em coluna e fisioterapeuta." (fl. 120, 6º quesito).
A Perita especialista em dermatologia afirma que acomete a segurada a doença de pele "hemangioma cavernoso localizado em lábio superior (acomente 80% do lábio superior tanto afetando parede interna como externa desse tecido).
Em cima deste Hemangioma Cavernoso são observadas algumas lesões ásperas chamadas Ceratoses Actínicas. Estas Ceratoses Actínicas são lesões pré-cancerosas desencadeadas pela exposição solar de repetição, sem proteção (chapéu e filtro solar). " (fl. 184, quesito 1).
Sobre o início da referida doença, a Expert disse que "(...) é de origem congênita, ou seja, seu aparecimento é desde o nascimento.
As Ceratoses Actínicas são de aparecimento insidioso e progressivo pelo dano
da pele exposta ao sol de repetição sem proteção." (fl. 184, quesito 2).
Quando indagada sobre a existência de incapacidade para exercer a sua função habitual, a Sra. Perita respondeu que "incapacidade, não, porém vai agravar de forma mais rápida a evolução das Ceratoses Actínicas. (Devido è Exposição Solar de repetição)." (fl. 186, quesito 7).
A Expert ainda atesta que os problemas de pele "são possíveis serem amenizados. A pessoa examinada chegou a fazer consulta dermatológica, porém não comprou os produtos indicados por falta de condições financeiras. Desconheço tratamento efetivo, que realmente resolva o Hemagioma pelo SUS." Mas acrescenta que "é possível acompanhamento dermatológico pelo Sistema Público de Saúde" .(fl. 186, quesitos 9 e 10).
Então, como se vê, o caso dos autos não se enquadra nas hipóteses previstas nos art. 42 e seguintes da Lei 8.213/91, uma vez que a perícia não descartou a possibilidade da Autora, ainda que após a devida reabilitação, tratamento ou cirurgia, exercer a mesma ou outra atividade que lhe garanta a subsistência.
(.....)
Em relação ao pedido sucessivo da Autora de concessão do auxílio-doença, este deve ser deferido, uma vez que restou confirmado pelo laudo médico, confeccionado pelo especialista em ortopedia, que a Segurada está incapacitada temporariamente ao trabalho no que diz respeito ao quadro ortopédico, condição com possibilidade de reabilitação, dependendo de tratamento ou cirurgia para voltar às atividades laborais.
Não obstante, cumpre salientar que com relação ao problema de pele, conforme atestado pela Sra. Perita, a Autora não resta incapacidade para o exercício das atividades laborais, de modo que apesar da Autora sofrer duas moléstias, apenas o quadro ortopédico a torna incapaz temporariamente.
(....)
Mister ressaltar que a Segurada não pode ser obrigada a se submeter a tratamento cirúrgico, conforme dispõe o art. 101 da Lei n 8.213/91.
No entanto, isso não significa que a incapacidade para o trabalho se torne definitiva caso haja recusa da Segurada em se submeter aos tratamentos/cirurgias.
Em realidade, o quadro apresentado pela Autora é curável, não sendo justificável, pelo menos no presente momento, que se conceda aposentadoria por invalidez, ainda mais se considerarmos que sua incapacidade não é para toda e qualquer atividade.
(.....)
No que concerne ao marco inicial da prestação do benefício pelo Requerido, deve ser a juntada do laudo pericial confeccionado pelo especialista em ortopedia (5/8/2011), momento que restou configurada a redução da capacidade laboral da Autora."
Pois bem, por estar em consonância com o entendimento desta Relatoria quanto à questão de fundo, a sentença merece ser mantida pelos seus judiciosos fundamentos acima transcritos, os quais adoto como razões de decidir.
No tocante ao termo inicial do benefício, assiste razão à demandante-apelante. É que a jurisprudência pacificada é no sentido de que deve ser a data da DER, sendo adotada a da perícia apenas se não restar demonstrado cabalmente que a moléstia ainda não era incapacitante à data do requerimento administrativo. Confira-se:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CITAÇÃO VÁLIDA. MATÉRIA JÁ DECIDIDA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC.
1. O tema relativo ao termo inicial de benefício proveniente de incapacidade laborativa já foi exaustivamente debatido nesta Corte, a qual, após oscilações, passou a rechaçar a fixação da Data de Início do Benefício - DIB a partir do laudo pericial, porquanto a prova técnica prestar-se-ia unicamente para nortear o convencimento do juízo quanto à pertinência do novo benefício, mas não para atestar o efetivo momento em que a moléstia incapacitante se instalou.
2. Atualmente a questão já foi decidida nesta Corte sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), restando pacificada a jurisprudência no sentido que "A citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação". (REsp 1.369.165/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Seção, DJe 7/3/2014).
3. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 1311665/SC, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2014, DJe 17/10/2014)
Dessarte, deve ser reformada a sentença no ponto, para que o termo inicial do benefício seja a DER (28/02/2008).
Dos consectários da condenação
A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).
No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.
Portanto, a correção monetária está adequada aos fatores acima indicados, assim como os juros moratórios, nos termos da lei 11.960/2009.
Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados pela sentença, pois em consonância com a diretriz jurisprudencial desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 111), devendo ser mantida a condenação do INSS ao pagamento da verba advocatícia no percentual de 10% sobre o valor da condenação até a sentença.
O INSS responde pela metade do valor das custas quando demandado na Justiça do Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n.º 156/97, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97).
Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora, e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7382511v3 e, se solicitado, do código CRC 488C4B7B. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/04/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0015027-59.2014.404.9999/SC
ORIGEM: SC 00013167420098240071
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INEZ JUSTINA PERAZZOLI MARTINS |
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ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE TANGARA/SC |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/04/2015, na seqüência 855, disponibilizada no DE de 25/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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