APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000420-97.2012.404.7000/PR
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LUIZ ANTONIO COLACO |
ADVOGADO | : | WILLYAN ROWER SOARES |
: | CAMILA CIBELE PEREIRA MARCHESI | |
: | ANA CAROLINA SILVA DINIZ | |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. ELETRICIDADE. PERICULOSIDADE. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO INVERSA. POSSIBILIDADE. TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. CABIMENTO. AFASTAMENTO COMPULSÓRIO. DESNECESSIDADE. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO.
1. Deve ser reconhecida a prescrição das parcelas relativas a épocas anteriores ao quinquênio do ajuizamento desta ação.
2. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
3. Tratando-se de eletricidade, atividade periculosa, é ínsito o risco potencial de acidente, não se exigindo a exposição permanente (TRF4, EINF 2007.70.05.004151-1, 3ª Seção, Relator Luís Alberto DAzevedo Aurvalle, D.E. 11/05/2011).
4. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.
5. É possível a conversão de tempo comum para especial pelo fator multiplicador 0.71, no caso de homem, para os períodos laborados antes da Lei 9.032/95. Ressalvado entendimento pessoal do relator.
6. Tem direito à transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial, a contar da data do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal.
7. Verificado pelo julgado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, deve o INSS conceder aposentadoria especial à parte autora, independente do afastamento compulsório do trabalho.
8. Não incide a Lei nº 11.960/2009 (correção monetária equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc.
9. Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009.
10. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 461 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de janeiro de 2015.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7240393v5 e, se solicitado, do código CRC 70AF0E8. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000420-97.2012.404.7000/PR
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
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RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e de apelações interpostas contra sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
"(...)
Pelo exposto, acolho o pedido, na forma do art. 269, I, do CPC, para:
a) reconhecer o labor em condições especiais no período de 06/03/1997 a 08/12/2005 - fator de conversão 1,4;
b) reconhecer o direito à conversão dos tempos comuns em especiais nos períodos de 10/01/1974 a 31/01/1978, de 15/05/1978 a 12/08/1979, de 15/08/1979 a 25/10/1979, de 19/11/1979 a 03/11/1980 e de 10/11/1980 a 22/07/1987 pelo fator de conversão 0,71;
c) condenar o INSS a converter o NB 42/139.704.240-8 em aposentadoria especial, com RMI de 100% do salário de benefício, sem aplicação do fator previdenciário, nos moldes da fundamentação;
d) condenar também o INSS a pagar as diferenças em atraso desde 10/01/2007, as quais deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos rendimentos aplicáveis à caderneta de poupança, nos termos da atual redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, incidindo até a data de elaboração da conta final (STF, RE nº 449.198, RE nº 496.716 etc);
e) condenar o INSS, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios de 10% do valor das prestações devidas até a data da sentença, bem como dos honorários periciais já adiantados, pois sucumbente também em relação ao objeto da perícia.
(...)".
Inconformadas, as parte interpuseram recursos de apelação.
A parte autora aduzindo, em síntese, a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91 que determina o afastamento compulsório das atividades insalubres para fins de implantação do benefício de aposentadoria especial. Pleiteia ainda, seja afastada a aplicação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a consequente condenação do INSS em pagar os valores em atraso corrigidos pela aplicação do INPC mais juros de mora de 1% ao mês ou, sucessivamente, a aplicação do artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, a correção dos juros à caderneta de poupança somente poderá ser aplicada após para as parcelas que vencerem na vigência da Lei 11.960/2009, ou seja, a partir de 01/07/2009, de forma que sobre as prestações vencidas antes desta data deverá incidir juros de 1% mais correção monetária pelo INPC.
A autarquia previdenciária, por sua vez, recorreu defendendo, em síntese, a impossibilidade de proceder a conversão inversa de períodos de trabalho comum exercidos até 28/04/1995. Aduziu ainda, a impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período deferido na sentença tendo em vista que após 05/03/1997 a legislação previdenciária não prevê mais o reconhecimento de atividade especial por periculosidade decorrente da exposição à eletricidade; bem como a ausência de comprovação da habitualidade e permanência da exposição a agentes agressivos.
Com contrarrazões aos recursos, subiram os autos a este Tribunal para apreciação.
É o relatório.
VOTO
Prescrição
A Lei 8.213/91, de 24/06/1991, prevê, expressamente, a prescrição quinquenal (artigo 103, parágrafo único, com a redação dada pela Lei 9.528/97) que atinge as parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias.
Deste modo, deve ser reconhecida a prescrição das parcelas relativas a épocas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da ação, ocorrido em 10/01/2012 que corresponde a 10/01/2007, devendo ser mantida a sentença monocrática, no ponto.
Passo ao exame do mérito.
A controvérsia restringe-se ao reconhecimento do tempo de serviço prestado em condições especiais; bem como a possibilidade de proceder à conversão inversa de períodos de trabalho comum exercidos até 28/04/1995; com a consequente transformação do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, atualmente percebida, em aposentadoria especial.
Na sentença o Magistrado a quo assim decidiu, in verbis:
"(...)
A parte autora pretende o reconhecimento como especial do período de 06/03/1997 a 08/12/2005 em que trabalhou na COPEL como eletricista de manutenção de linhas de transmissão I e assistente técnico IV/eletricista de manutenção de linhas de transmissão III, conforme consta no PPP anexado no evento 8 (PROCADM2, fls. 3/5).
O INSS não reconheceu a especialidade desse período alegando que os documentos existentes não são suficientes para comprovar a exposição habitual e permanente a agentes nocivos nos períodos anteriores a 06/03/1997 e que após essa data não cabe reconhecimento de tempo especial em decorrência de eletricidade.
No evento 70 (fl. 2) o perito judicial observou que o autor executava manutenção preventiva e corretiva em linhas de transmissão, abria circuitos em linhas de transmissão para isolar determinados trechos da rede, limpava isoladores das linhas de transmissão, montava estruturas mecânicas das torres de linhas de distribuição e de subestações, lançava cabos condutores de linhas de transmissão e executava limpeza e corte da vegetação no terreno ao redor das linhas de transmissão. Nessas atividades, afirma o perito, o autor estava exposto ao agente eletricidade de modo habitual e permanente (fl. 7, quesito c).
Assim, admito a especialidade do período de 06/03/1997 a 08/12/2005.
Da conversão de tempo comum em especial
Até a publicação da Lei 9.032/95, havia previsão no art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91 que permitia tanto a conversão de tempo comum em especial quanto o contrário:
Art. 57. ...
...
§ 3º O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e em atividade profissional em condições especiais que sejam ou venham ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício. (grifo nosso).
Logo, até 28/04/1995, é possível a conversão de tempo comum em especial com aplicação de fator de decréscimo de 0,71 (art. 64 do Decreto 611/92) a fim de preencher condições para a concessão de aposentadoria especial. Trata-se de aplicação do princípio tempus regit actum.
Por conseguinte, tem direito o autor a converter os períodos de 10/01/1974 a 31/01/1978, de 15/05/1978 a 12/08/1979, de 15/08/1979 a 25/10/1979, de 19/11/1979 a 03/11/1980 e de 10/11/1980 a 22/07/1987 pelo fator 0,71 a fim de obter o benefício de aposentadoria especial.
Da aposentadoria
Somando-se os períodos especiais reconhecidos, o autor contava mais de 25 anos de tempo especial, implementando condições para a concessão de aposentadoria especial com RMI de 100% do salário de benefício, sem aplicação do fator previdenciário.
Em virtude de ter preenchido os requisitos para esse benefício após a entrada em vigor da Lei 9.732/98, que inseriu o § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91 (Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei), quando da implantação da aposentadoria especial, o demandante deverá se afastar de atividade que o exponha a agentes nocivos, sob pena de suspensão do benefício.
(...)"
Inicialmente, importa referir que se tratando de eletricidade (atividade periculosa), é ínsito o risco potencial de acidente, não se exigindo a exposição permanente (TRF4, EINF 2007.70.05.004151-1, 3ª Seção, Relator Luís Alberto DAzevedo Aurvalle, D.E. 11/05/2011).
A despeito da ausência de previsão expressa pelos Decretos 2.172/97 e 3.048/99 é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade média superior a 250 volts após 05/03/1997, com fundamento na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Lei 7.369/85, regulamentada pelo Decreto 93.412/96 (TRF4, EINF 2007.70.00.023958-3, 3ª Seção, Relator Luís Alberto DAzevedo Aurvalle, D.E. 15/12/2010; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1119586/RS, Relator Min. OG FERNANDES, DJe 21/11/2011).
Destaco ainda, que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional.
Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de minha relatoria, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
A própria Autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010:
Art. 238...
§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:
No caso dos autos, não restou comprovado o efetivo fornecimento, pela empresa, do equipamento de proteção individual e tampouco ficou demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. De mais a mais, o fornecimento, a orientação e a exigência obrigatória das medidas de proteção ainda não são capazes de elidir a periculosidade decorrente da exposição a eletricidade. Desse modo, tenho que o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Ressalte-se também, que ressalvando entendimento pessoal, acompanho o entendimento já consolidado neste Tribunal, de que é possível a conversão de tempo comum para especial (multiplicador 0,71 no caso de homem e 0,83 no caso de mulher), para os períodos laborados antes da Lei 9.032/95.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS LEGAIS. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM PARA ESPECIAL.
1. O segurado que exercer atividade exclusivamente especial por período equivalente a 25 anos e cumprir o requisito da carência faz jus à concessão de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, nos termos do art. 57 da Lei n.º 8.213, de 1991. 2. A conversão de tempo comum para especial, mediante o emprego do fator 0,71, é admissível até a edição da Lei n.º 9.032/95, nos termos do art. 64 do Decreto n.º 611/92, ainda que o segurado não conte tempo suficiente para aposentadoria especial em 28/4/1995. (TRF4 5003158-83.2011.404.7003, Quinta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 01/11/2012)
Assim, entendo autorizada a análise da conversão pelo fator 0,71 do tempo de trabalho comum para tempo especial, exercido até 28/04/1995, na forma procedida na sentença.
Assim, a sentença monocrática deve ser mantida, tal qual foi proferida, uma vez que o reconhecimento da especialidade do período referido ocorreu em harmonia com o entendimento dominante neste Tribunal, assegurando-se à parte autora o direito à transformação de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, sem a incidência do fator previdenciário e o pagamento das parcelas vencidas desde então.
No tocante à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91, nos autos da Arguição De Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira.
Dessa forma, verificado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho, devendo ser provido o recurso da parte autora, no ponto.
Consectários da condenação
A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).
No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.
Assim, deve ser provido, em parte, o recurso do autor, no ponto, para o fim de adequar a incidência de correção monetária aos critérios acima expostos. Outrossim, resta mantida a sentença no que pertine à fixação dos índices de juros de mora a ser aplicados.
Os honorários advocatícios, em 10% sobre as parcelas vencidas, foram fixados de acordo como entendimento desta Corte.
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4º, inciso I, da Lei n.º 9.289/96), devendo restituir os honorários periciais.
Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/01/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000420-97.2012.404.7000/PR
ORIGEM: PR 50004209720124047000
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Márcia Neves Pinto |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LUIZ ANTONIO COLACO |
ADVOGADO | : | WILLYAN ROWER SOARES |
: | CAMILA CIBELE PEREIRA MARCHESI | |
: | ANA CAROLINA SILVA DINIZ | |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/01/2015, na seqüência 316, disponibilizada no DE de 12/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
: | Des. Federal CELSO KIPPER | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7325764v1 e, se solicitado, do código CRC 10EB78E7. | |
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