APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5017256-39.2012.404.7100/RS
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ELOÍ DE OLIVEIRA LEMOS |
ADVOGADO | : | ANTONIO LUIS WUTTKE |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. ENQUADRAMENTO FÍCTO. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO INVERSA. POSSIBILIDADE. TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. CABIMENTO. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. JUROS DE MORA. ADEQUAÇÃO.
1. Deve ser reconhecida a prescrição das parcelas relativas a épocas anteriores ao quinquênio do ajuizamento desta ação.
2. Comprovado o enquadramento por categoria profissional (forjador), na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade das atividades laborais por ele exercidas.
3. Comprovada a exposição do segurado a agentes agressivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, é possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
4. O reconhecimento da atividade especial em razão da exposição ao agente físico ruído deve se adequar aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 - MAURO CAMPBELL).
5. A exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI e de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos.
6. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.
7. É possível a conversão de tempo comum para especial pelo fator multiplicador 0.71, no caso de homem, para os períodos laborados antes da Lei 9.032/95. Ressalvado entendimento pessoal do relator.
8. Tem direito à transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial, a contar da data do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal.
9. Não incide a Lei 11.960/2009 apenas em relação à correção monetária equivalente à poupança, porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc.
10. Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009.
11. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 461 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de janeiro de 2015.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7234595v4 e, se solicitado, do código CRC 76ADECD1. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Paulo Paim da Silva |
| Data e Hora: | 29/01/2015 16:42 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5017256-39.2012.404.7100/RS
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ELOÍ DE OLIVEIRA LEMOS |
ADVOGADO | : | ANTONIO LUIS WUTTKE |
RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e de apelação interposta contra sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
"(...)
Ante o exposto, no mérito, rejeito a prescrição quinquenal e JULGO PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC. Em conseqüência, condeno o INSS a:
a) reconhecer como submetidas a condições especiais as atividades desempenhadas pela parte autora nos períodos indicados na fundamentação, convertendo para atividade comum pelo multiplicador 1,4;
b) para fins de aposentadoria especial, converter em especial pelo fator 0,71, os períodos de tempo comum referentes ao labor prestado nos períodos de 15/05/72 a 11/05/77 (regime de economia familiar); 11/05/77 a 01/02/78 (Pilla, Guarita - Eng. Ltda.) e 08/03/78 a 22/06/78 (Construtora e Incorporadora Guerino Ltda.), nos termos da fundamentação
c) revisar o benefício de aposentadoria da parte autora (NB 144.897.949-5), a contar da data do requerimento administrativo (28/06/2000), nos termos da fundamentação;
d) pagar as prestações vencidas até a revisão do benefício, atualizadas desde o vencimento até o efetivo pagamento, de acordo com a variação dos índices oficiais do IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante), conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91), acrescidas de juros de mora 1% ao mês, a contar da citação (Súmula 75, do TRF4).
e) pagar honorários advocatícios ao patrono da parte autora, que fixo, em atenção às diretivas legais, em 10% do valor da condenação, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ);
f) Custas pelo sucumbente, que é isento do pagamento de custas (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e sem ressarcimento, dado que não adiantados, sendo a parte autora beneficiária de gratuidade da justiça.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
(...)".
Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs competente recurso de apelação aduzindo, preliminarmente, a ocorrência da precrição quinquenal. No mérito defende em síntese, que a aplicação da Lei 11.960/2009 não foi declarada inconstitucional pelo STF no que tange aos juros de mora, mas apenas no que diz respeito à correção monetária.
É o relatório.
VOTO
Prescrição
A Lei 8.213/91, de 24/06/1991, prevê, expressamente, a prescrição quinquenal (artigo 103, parágrafo único, com a redação dada pela Lei 9.528/97) que atinge as parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias.
Deste modo, deve ser reconhecida a prescrição das parcelas relativas a épocas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da ação, ocorrido em 29/03/2012 que corresponde a 29/03/2007, devendo ser provido o recurso do INSS e a remessa oficial, no ponto.
Passo ao exame do mérito.
A controvérsia restringe-se ao reconhecimento de períodos de trabalho prestados em condições especiais, bem como a possibilidade de conversão, pelo fator multiplicador 0.71, dos períodos trabalho comum exercidos até 28/04/1995, os quais somados com o período especial reconhecido em outra ação, autorizam a transformação do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, atualmente percebido, em aposentadoria especial.
Na sentença monocrática o Magistrado a quo assim decidiu, in verbis:
"(...)
No presente caso, os períodos de trabalho da parte autora tiveram as seguintes características:
Da revisão da aposentadoria
Em face do decidido neste processo e considerando o tempo de serviço reconhecido administrativamente, a parte autora passa a contar com o seguinte tempo de serviço/contribuição descrito a seguir:
Da Aposentadoria Especial
A parte autora exerceu atividades sujeitas a condições especiais por período superior a 25 anos, preenchendo os requisitos para a aposentadoria especial, calculada pelo coeficiente de 100% do salário-de-benefício, sem a incidência do fator previdenciário, nos termos dos artigos 57, 58 e 29, II, da Lei 8.213/91.
Ressalto que no total apurado para fins de aposentadoria especial procedeu-se à conversão pelo fator 0,71 dos períodos de tempo comum acatados na via administrativa e requeridos na inicial, impondo-se ressaltar inexistir óbice, no entendimento do Juízo, à incidência do aludido fator ao período em que o demandante exerceu atividades rurícolas na condição de segurado especial. Nesse sentido já decidiu o E. TRF da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PESCADOR. ATIVIDADES ESPECIAIS. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM PARA ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL INSUFICIENTE ATÉ 28-04-1995. DIREITO ADQUIRIDO À CONVERSÃO DO TEMPO COMUM PARA ESPECIAL. CONSECTÁRIOS.
....
7. Ainda que o segurado não conte tempo suficiente para aposentadoria especial em 28/4/1995, o tempo de serviço comum, inclusive como segurado especial, pode ser convertido para especial mediante o emprego do fator 0,71 até a edição da lei nº 9032/95. Precedentes da 5ª e da 6ª Turmas do TRF da 4ª Região.
...
(TRF4, APELREEX 2001.72.00.007256-3, Turma Suplementar, Relator Eduardo Tonetto Picarelli, D.E. 13/10/2009)
Efeitos financeiros
O termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários deve ser a data da entrada do requerimento administrativo, pois desde esse termo os requisitos para gozo do direito já se faziam presentes, não obstante o reconhecimento só tenha ocorrido posteriormente. Assim, desimportam tanto o tempo que o segurado leve para juntar a documentação que comprove o labor especial, quanto a existência, ou não, de requerimento específico. De longa data, já decidiu o TRF4 que 'Não se pode confundir o direito com a prova do direito. Se, ao requerer o benefício, o segurado já implementara os requisitos necessários à sua obtenção, o que estava era exercendo um direito de que já era titular. A comprovação posterior não compromete a existência do direito adquirido, não traz prejuízo algum à Previdência, nem confere ao segurado nenhuma vantagem que já não estivesse em seu patrimônio jurídico' (TRF4, AC, processo 95.04.00507-1, Quinta Turma, relator Teori Albino Zavascki, publicado em 27/03/1996), entendimento esse mantido na jurisprudência mais recente (por todos: AC 0002555-94.2012.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/04/2013).
(...)".
Inicialmente, cumpre referir, que revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o entendimento pacífico do egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 - MAURO CAMPBELL), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Ressalte-se ainda, que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional.
Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de minha relatoria, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
A própria Autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010:
Art. 238...
§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:
No caso dos autos, não restou comprovado o efetivo fornecimento, pela empresa, do equipamento de proteção individual e tampouco ficou demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Desse modo, tenho que o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Em todo caso, tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Assim, a sentença monocrática deve ser mantida, tal qual foi proferida, uma vez que o reconhecimento da especialidade dos períodos referidos ocorreu em harmonia com o entendimento dominante neste Tribunal, assegura-se à parte autora o direito à transformação do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, atualmente percebida, em aposentadoria especial a contar da data de entrada do requerimento administrativo, sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde então, respeitada a prescrição quinquenal.
No tocante à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91, nos autos da Arguição De Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira.
Dessa forma, verificado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
Consectários da condenação
A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).
No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.
Deve ser provido o recurso do INSS e a remessa oficial, no ponto, para o fim de adequar a incidência de juros de mora aos critérios acima expostos. Outrossim, resta mantida a sentença no que pertine à fixação dos índices de correção monetária.
Os honorários advocatícios, em 10% sobre as parcelas vencidas, foram fixados de acordo como entendimento desta Corte.
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4º, inciso I, da Lei n.º 9.289/96), devendo restituir os honorários periciais.
Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7234594v4 e, se solicitado, do código CRC D2E17B02. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Paulo Paim da Silva |
| Data e Hora: | 29/01/2015 16:42 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/01/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5017256-39.2012.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50172563920124047100
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Márcia Neves Pinto |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ELOÍ DE OLIVEIRA LEMOS |
ADVOGADO | : | ANTONIO LUIS WUTTKE |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/01/2015, na seqüência 391, disponibilizada no DE de 12/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7325863v1 e, se solicitado, do código CRC 7E0A1137. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Gilberto Flores do Nascimento |
| Data e Hora: | 28/01/2015 17:24 |