APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003960-74.2013.404.7112/RS
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | CESAR LUIZ FRANCO PAULO |
ADVOGADO | : | JULIANA FLAVIA MATTEI |
: | ERIKA FABIOLA SILVA GOMES | |
: | JONAS ROBERTO WENTZ | |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. NÃO COMPROVAÇÃO. SENTENÇA IMPROCEDENTE. MANUTENÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CASSAÇÃO.
1. Não comprovada a exposição do segurado aos agentes nocivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, inviável o reconhecimento da especialidade da atividade laboral por ele exercida.
2. Sentença de improcedência mantida.
3. Considerando-se que elementos constantes nos autos levam à conclusão de que o autor tem condições de arcar com o pagamento dos honorários e das custas processuais, deve ser cassada a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e à apelação da parte autora e dar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de abril de 2015.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7439539v8 e, se solicitado, do código CRC F4B13F8C. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003960-74.2013.404.7112/RS
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | CESAR LUIZ FRANCO PAULO |
ADVOGADO | : | JULIANA FLAVIA MATTEI |
: | ERIKA FABIOLA SILVA GOMES | |
: | JONAS ROBERTO WENTZ | |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas contra sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
"(...)
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos deduzidos pelo autor, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC, para efeito de condenar o réu a:
Em face da sucumbência, CONDENO o autor a pagar as custas e os honorários advocatícios, estes fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), mas suspendo a sua exigibilidade em razão da assistência judiciária gratuita.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
(...)".
A parte autora, preliminarmente, reitera as razões do agravo retido interposto contra decisão que indeferiu pedido de produção de prova testemunhal. No mérito refere cerceamento de defesa ao fundamento de que o juízo de primeiro grau não vinculou sua decisão à prova pericial trazida a exame. Busca ainda, o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas entre 12/10/1977 a 16/10/1989, com o consequente restabelecimento do benefício a partir da data de 05/08/2004.
A autarquia previdenciária, por sua vez, defende a necessidade de revogação da decisão que concedeu ao autor o benefício da assistência judiciária gratuita e a consequente condenação ao pagamento da sucumbência equivalente a 10% do valor atribuído a causa, devidamente corrigido.
Com contrarrazões ao recurso do INSS, subiram os autos a este Tribunal para apreciação.
É o relatório.
VOTO
Agravo retido
De acordo com a previsão legal do artigo 523, caput e § 1º do CPC, a reiteração do agravo retido se dará por ocasião da apelação ou da apresentação de contra-razões.
Pois bem, a parte autora, em seu recurso de apelação (evento 2, APELAÇÃO46) solicitou o conhecimento do agravo retido interposto (evento 2, AGRRETID29) contra a decisão (evento 2, OUT28) que indeferiu o pedido de produção de prova testemunhal.
No presente caso, o pedido de produção de prova na forma requerida pela parte autora não foi infundado, uma vez que visava garantir a comprovação de seu direito. Todavia, considerando que o conjunto probatório carreado aos autos é capaz de demonstrar de forma satisfatória as condições de trabalho vivenciadas pela parte autora, conheço do agravo e lhe nego provimento.
Passo ao exame do mérito.
A sentença monocrática não merece reparos, devendo ser mantida, por seus próprios fundamentos, os quais transcrevo, adotando como razões de decidir, in verbis:
"(...)
No caso concreto, o autor requer o reconhecimento da especialidade no período de 12/10/1977 a 16/10/1989, no qual trabalhou para o Hospital Moinhos de Vento, na função de Gerente, setor Recursos Humanos, alegando ter estado sujeito a agentes biológicos (fungos, bactérias, vírus). Visando tal reconhecimento, foram juntados aos autos DSS8030 (fls. 102 e 184), CTPS (fls. 185/222), laudo médico (fls. 223) e laudo técnico oriundo de pericia judicial (fls. 264/274).
Conforme o DSS8030, juntado às fls. 102 e 184, sendo o mesmo documento nas duas folhas:
"O funcionário exerceu suas atividades em área administrativa, situada no térreo deste hospital.
O funcionário executava atividades de gerente de recursos humanos, envolvendo o planejamento, organização e supervisão da área, definição de objetivos, controle dos programas e sua execução, avaliação dos resultados e outras.
No ambiente hospitalar o agente mais comum causador de insalubridade é o biológico (fungos, bactérias, vírus) decorrente da permanência de pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas no local e o contato com os mesmos.
O funcionário no exercício de suas atividades, recebeu insalubridade em grau mínimo por liberalidade desta instituição, o mesmo circulava por todas as áreas do hospital." (fl. 102) (grifei)
O autor apresentou o laudo médico das fls. 32/33 e 223/224, produzido por médico do trabalho para apresentação junto ao INSS. Em relação àquele documento, inicialmente, verifico que o mesmo foi elaborado a pedido do autor para apresentação perante o INSS por ocasião da cessação de seu benefício, sem participação da empresa em que o mesmo laborou. Sequer há notícia de que aquele médico tenha ido até o hospital para exarar seu parecer, aparentemente apenas com as informações fornecidas pelo autor. Contudo, o mesmo será analisado conjuntamente com o laudo judicial.
No laudo pericial efetuado neste processo, a perita informou que o autor trabalhou como Chefe do Departamento de Recursos Humanos do hospital, em uma sala localizada no térreo da empresa, local onde atualmente funciona o setor de controle de infecção hospitalar do hospital, tendo o local sido alterado desde a época em que o autor trabalhou. Acerca das atividades desempenhadas pelo autor, consigna a perita:
"Segundo Autor (sic) quando questionado suas atividades na empresa Hospital Moinhos de Vento eram as de Chefe de Departamento de RH (Gerente de RH) onde desempenhava as atividades de supervisão e gerenciamento do setor constando suas principais atividades rotineiras em: planejamento, organização e supervisão de áreas; acompanhamento dos alunos da Escola de Técnico e Auxiliar de enfermagem nas aulas práticas dentro do Hospital; acompanhamento para avaliação e desempenho dos funcionários e pessoal admitidos, nos locais de trabalho no interior do Hospital; ministrava Diálogos Diários de Segurança com os funcionários Administrativos, Manutenção, Limpeza, Copa, Cozinha, Recepção e Enfermagem, em seus locais de trabalho no interior do hospital. As informações prestadas pelo Autor são comprovadas no documento DSS8030 anexado ao processo." (fls. 266/267).
Ao final, concluiu a perita que o autor trabalharia rotineiramente no interior do Hospital, exposto aos riscos biológicos inerentes ao ambiente hospitalar, sendo tal atividade enquadrada como especial pelo artigo 2º, código 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64 (fl. 268).
"Data vênia" do parecer da perita engenheira, não visualizo hipótese de atividade especial.
Cumpre salientar que o Juízo não está adstrito ao laudo pericial, de sorte que, pela verificação das atividades minuciosamente descritas pelos documentos acostados aos autos, constato restar afastado qualquer argumento de que o autor estivesse exposto, habitual e permanentemente, a agentes biológicos.
Inicialmente, acerca das atividades do autor, verifico que nem todas aquelas atividades que o mesmo declarou à perita são confirmadas pelo DSS8030, constando, apenas, do laudo exarado pelo médico do trabalho contratado pelo demandante.
Não é crível que, exercendo funções administrativas, a parte autora tenha sofrido a exposição direta a algum agente nocivo a sua saúde, mesmo que essas atividades tenham sido exercidas no interior de um hospital. Tanto que sequer o autor recebia adicional de insalubridade por uma obrigação legal, tendo seu empregador expressamente declarado no DSS8030, que assim o fazia por liberalidade. De igual sorte, o recebimento de adicional de insalubridade não significa que se está diante de uma atividade considerada especial para fins previdenciários, eis que as legislações são diferentes.
EMENTA: AGRAVO LEGAL. SERVIDOR PÚBLICO EX-CELETISTA. ATIVIDADE ESPECIAL. DIREITO À CONTAGEM COM ACRÉSCIMO. AGENTE ADMINISTRATIVO. RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. (...) 6. O recebimento de adicional de insalubridade, por si só, não é suficiente para se reconhecer o caráter especial da atividade, pois os requisitos para a percepção da indigitada verba trabalhista divergem dos exigidos para a comprovação da especialidade do labor. 7. Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão monocrática, o agravo deve ser improvido. (TRF4, APELREEX 2005.70.00.018880-3, Terceira Turma, Relator José Jacomo Gimenes, D.E. 05/04/2011)
Os regulamentos vigentes à época dos fatos somente reconheciam a especialidade das atividades que eram desenvolvidas por médicos, dentistas ou enfermeiros, porque esses profissionais da saúde estavam diretamente expostos a agentes infecciosos e em contato com pacientes contaminados.
Desta forma, não merece guarida o argumento de que as atividades desenvolvidas encontrariam amparo no código nº 1.3.2 (germes infecciosos ou parasitários humanos-animais) do quadro Anexo do Decreto 53.831/1964, porquanto o campo de aplicação ("Serviços de Assistência Médica, Odontológica e Hospitalar em que haja contato obrigatório com organismos doentes ou com materiais infecto-contagiantes") e as atividades nele descritas ("trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes, assistência médico, odontológica, hospitalar e outras atividades afins") não guardam qualquer semelhança com as atividades efetivamente desenvolvidas pelo postulante. Saliente-se que os agentes biológicos enquadrados nos decretos nº 83.080/79 e 53.831/64, são dirigidas aos profissionais cuja atividade pressuponha o contato direto, permanente e obrigatório com organismos doentes ou com materiais infecto-contagiantes, o que não era o caso do autor.
Das próprias tarefas descritas pelo autor, percebe-se que o mesmo trabalharia em área administrativa e, no exercício de suas funções, também circularia pelo ambiente hospitalar, para contatar e supervisionar os funcionários e questões de recursos humanos. Não há qualquer menção de que o demandante teria contato direto e permanente com os pacientes, até mesmo porque este é restrito do pessoal da área de enfermagem e afins, não sendo o caso da parte autora. Eventual contato poderia ocorrer em corredores ou elevadores, mas não seria de tal forma a permitir enquadrar as atividades como especiais. Quanto ao contato com materiais contaminados, não há nenhuma noticia de tal fato. Nota-se, assim, que as atividades desenvolvidas pelo postulante não podem ser enquadradas como aquelas habitual e permanentemente expostas a agentes biológicos (microorganismos patológicos, como vírus e bactérias, por exemplo), visto que o contato com pessoas doentes e materiais porventura contaminados, mesmo que tenha havido, por certo ocorreu de modo excepcional e superficial.
Ao analisar situação semelhante, assim se posicionou o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
"ATIVIDADE ESPECIAL. AUSÊNCIA DE EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. CASA DE SAÚDE E MATERNIDADE. O desempenho de funções meramente administrativas em casa de saúde e maternidade, cujas atividades não envolvam exposição habitual e permanente a agentes nocivos, não deve ser reconhecido como especial para fins de conversão para tempo comum. (TRF4, AC 2001.72.09.000936-7, Quinta Turma, Relatora Luísa Hickel Gamba, D.E. 05/05/2008).
Outrossim, também ao julgar caso assemelhado ao presente, manifestou-se a Segunda Turma Recursal da Seção Judiciária do Paraná:
"Não obstante tal deficiência, não é possível o reconhecimento do exercício de atividade especial em razão de o recorrido não ter exercido de modo habitual e permanente trabalho exposto a agentes biológicos. Grande parte das atribuições estava relacionada ao serviço burocrático do ambulatório (recepção e marcação de consultas no Ambulatório: preenchimento e distribuição de prontuários médicos; além de outros trabalhos e atividades burocráticas nas dependências do Ambulatório etc.).
Além disso, verifica-se que a partir de 1986 o recorrido passou a exercer atividades eminentemente burocráticas no setor de recursos humanos.
(...)
Cumpre destacar que não é simples presença ou referência a determinados agentes (químicos, biológicos ou físicos) que qualifica a atividade, mas, principalmente, é a exposição do segurado a níveis superiores aos de tolerância.
Riscos, evidentemente, todo o cidadão mortal esta sujeito. É certo que uns com mais e outros com menos intensidade. E, para tanto, especialmente no que diz respeito ao trabalho, prescreveu o legislador aquelas atividades que reputou, pela ciência ou pela experiência, de risco.
Destarte, considerando que a atividade não se encontra arrolada entre aquelas merecedoras de tratamento desigual, as quais se revestem de caráter excepcional, bem como, que não há prova da efetiva exposição a agentes agressivos, de modo habitual e permanente, reputo que merece trânsito a insurgência da autarquia para julgar improcedente o pedido." (Processo 2004.70.95.010786-0, Relator Juiz Danilo Pereira Junior, julgado em 16.05.2006). (grifei).
Assim, entendo que a natureza das atividades do autor descaracteriza a existência de contato direto, habitual e permanente com agentes nocivos, exigidos para o reconhecimento da especialidade das atividades, não fazendo jus à pretensa conversão do período controverso.
Desta forma, não restou demonstrada a especialidade do período precitado, corroborada para a exatidão da medida tomada pela autarquia ré quando da revisão do beneficio outrora concedido ao demandante.
(...)".
Sucumbência
Com relação aos parâmetros a serem observados quando da concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita a Corte Especial deste Tribunal uniformizou entendimento nos seguintes termos:
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. LEI 1.060/50. ART. 4ª. ESTADO DE MISERABILIDADE. PRESUNÇÃO PELA SIMPLES AFIRMAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. PARTE CONTRÁRIA.
1. Para a concessão da assistência judiciária gratuita basta que a parte declare não possuir condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, cabendo à parte contrária o ônus de elidir a presunção de veracidade daí surgida - art. 4º da Lei nº 1060/50.
2. Descabem critérios outros (como isenção do imposto de renda ou renda líquida inferior a 10 salários mínimos) para infirmar presunção legal de pobreza, em desfavor do cidadão.
3. Uniformizada a jurisprudência com o reconhecimento de que, para fins de Assistência Judiciária Gratuita, inexistem critérios de presunção de pobreza diversos daquela constante do art. 4º da Lei nº 1060/50.
(TRF4, Incidente de Uniformização de Jurisprudência na Apelação Cível nº 5008804-40.2012.404.7100, Corte Especial, Relator Desembargador Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Relator para Acórdão Desembargador Federal Néfi Cordeiro, por maioria, julgado em 22-11-2012)
Contudo, no caso dos autos, verifico que o demandante percebe aposentadoria por tempo de contribuição no valor de R$ 2.680,11 (evento 2, APELAÇÃO48, fl. 10). Além disso, conforme consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, permanece trabalhando junto à CCB - CIMPOR Cimento do Brasil S/A, tendo recebido R$ 14.856,00 relativamente ao mês de julho de 2012 (evento 2, APELAÇÃO48, fl. 09), tendo assim, condições de arcar com as custas e despesas processuais.
Resta, pois, demonstrato pelo INSS que a parte autora tem condições de suportar a demanda judicial, mesmo porque possui rendimentos superiores a média do segurados que normalmente acorrem ao Poder Judiciário.
Desse modo, não há como ser mantida a concessão do benefício de assistência judiciária gratuita, devendo ser provido o recurso do INSS.
Assim, considerando a sucumbência da parte autora, condeno-a ao pagamento de honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa e ao pagamento das custas processuais.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e à apelação da parte autora e dar provimento ao apelo do INSS.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7439538v6 e, se solicitado, do código CRC CC521A4B. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/04/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003960-74.2013.404.7112/RS
ORIGEM: RS 50039607420134047112
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Marcus Vinicius de Aguiar Macedo |
APELANTE | : | CESAR LUIZ FRANCO PAULO |
ADVOGADO | : | JULIANA FLAVIA MATTEI |
: | ERIKA FABIOLA SILVA GOMES | |
: | JONAS ROBERTO WENTZ | |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/04/2015, na seqüência 715, disponibilizada no DE de 15/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7518835v1 e, se solicitado, do código CRC E0DB3AD2. | |
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