APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5009599-21.2013.404.7000/PR
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | LUIZ CARLOS KIESKI |
ADVOGADO | : | NEUSA MARIA SALOMÃO |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. AGENTES QUÍMICOS. RECONHECIMENTO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CABIMENTO. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. JUROS DE MORA. ADEQUAÇÃO. CABIMENTO.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
2. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
3. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.
4. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, com incidência do fator previdenciário, a contar da data do requerimento administrativo mais benéfico.
5. Não incide a Lei nº 11.960/2009 (correção monetária equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc.
6. Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009.
7. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 461 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, dar parcial provimento ao apelo e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de junho de 2015.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7591034v4 e, se solicitado, do código CRC 73653F04. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5009599-21.2013.404.7000/PR
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | LUIZ CARLOS KIESKI |
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RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e de apelação interposta contra sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor:
"(...)
Pelo exposto, acolho o pedido, na forma do art. 269, I, do CPC, para:
a) reconhecer a atividade especial de 10-02-84 a 01-03-04 - com fator de conversão 1,4;
b) condenar o INSS na obrigação de implantar/revisar, nos moldes da fundamentação, o benefício de aposentadoria que o autor entender mais vantajoso entre os dois requerimentos de aposentadoria (19-03-11 ou 03-02-12). Pagará o INSS as prestações/diferenças em atraso, considerando a opção que o autor fizer e observando-se a fundamentação, as quais deverão ser corrigidas monetariamente desde o vencimento de cada parcela, pelo IGP-DI (art. 10 da Lei nº 9.711/98) e, a partir de abril de 2006, pelo INPC, aplicando-se juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação, por meio de requisição de pagamento;
c) condenar o INSS a pagar honorários advocatícios de 10% do valor das prestações ou diferenças devidas, considerando a opção que o autor realizar, até a data da sentença, exposta a reexame necessário. Deverá o INSS restituir ao demandante o valor das custas.
(...)".
A autarquia previdenciária, preliminarmente, reitera as razões do agravo retido interposto contra decisão que indeferiu pedido de produção de prova pericial. No mérito sustenta, em síntese, a impossibilidade de proceder ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período deferido na sentença tendo em conta a ausência de laudo pericial contemporâneo à prestação do labor, capaz de demonstrar a efetiva submissão a agentes agressivos e a necessidade de apresentação dos índices de concentração dos agentes químicos a que estaria exposto o autor no exercício de suas atividades. Finaliza seu recurso pedindo, em caso de manutenção da sentença, a modificação dos índices de juros de mora aplicados, visando à incidência da Lei 11.960/2009 que alterou o artigo 1ºF da Lei 9.494/97.
Com contrarrazões ao apelo, vieram os autos a este Tribunal para apreciação.
É o relatório.
VOTO
Prescrição
A Lei 8.213/91, de 24/06/1991, prevê, expressamente, a prescrição quinquenal (artigo 103, parágrafo único, com a redação dada pela Lei 9.528/97) que atinge as parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias.
Deste modo, deve ser reconhecida a prescrição das parcelas relativas a épocas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da ação, ocorrido em 16/03/2013 (evento 1) que corresponde a 16/03/2008. Outrossim, como o primeiro requerimento administrativo foi formulado em 19/03/2011 (evento 13, PROCADM1, fl. 01), inexistem parcelas prescritas no caso em apreço.
Agravo Retido
De acordo com a previsão legal do artigo 523, caput e § 1º do CPC, a reiteração do agravo retido se dará por ocasião da apelação ou da apresentação de contra-razões.
Pois bem, a autarquia previdenciária, em seu recurso de apelação (evento 57) solicitou o conhecimento do agravo retido interposto (evento 26) contra a decisão (evento 22) que indeferiu o pedido de produção da prova pericial junto à Empresa Paranense de Classificação - CLASPAR.
No presente caso, o pedido de produção de prova na forma requerida pelo INSS não foi infundado, uma vez que visava comprovar que a exposição do autor aos agentes nocivos não ocorria acima do limite de tolerância. Todavia, considerando que o conjunto probatório carreado aos autos é capaz de demonstrar de forma satisfatória as condições de trabalho vivenciadas pela parte autora, conheço do agravo e lhe nego provimento.
Passo ao exame do mérito.
A controvérsia restringe-se ao reconhecimento do exercício de atividade sujeita a condições especiais, com a consequente revisão do benefício previdenciária de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, atualmente percebido pela parte autora.
Na sentença o Magistrado a quo assim decidiu in verbis:
"(...)
A parte autora pretende o reconhecimento como especial de 10-02-84 a 01-03-04 na Claspar, onde exerceu a função de analista de laboratório/laboratorista na execução de análises químicas de produtos de origem vegetal com emissão de laudos de classificação para apuração da qualidade; análises de sementes quanto à umidade, germinação, pureza, vigor e peroxidade e teste de hipocótilo para identificar qualidade das sementes com exposição a agentes químicos (fls. 11-12 do PA - Evento 1, PROCADM9). Não consta informação de eficácia de EPI.
Apesar de não identificar esses agentes, a avaliação técnica realizada em 1999 (fls. 13-35 do PA), feito por médico do trabalho cujo nome não corresponde ao que consta do PPP como responsável pelos registros ambientais, realizou essa identificação.
Na fl. 31 do PA, consta que havia manuseio de sementes tratadas previamente com defensivos organoclorados, bem como sementes tratadas com organofosforado no tratamento dos grãos. Também havia utilização de carbamatos como inseticidas e herbicidas à base de dissulfeto de carbono.
Com alteração do art. 58, § 1º, da Lei 8.213/91 pela Lei 9.732/98 (conversão de Medida Provisória publicada em 03-12-98), passou o laudo técnico a observar a legislação trabalhista, o que implica utilização dos limites de tolerância da NR 15 para verificar insalubridade do ambiente.
Para o período anterior à Medida Provisória (até 02-12-98) que foi convertida pela Lei 9.732/98, aplicam-se os Decretos 53.831/64, 83.080/79 e 2.172/97, cumprindo destacar a observação contida no código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 (agentes químicos): o que determina o benefício é a presença do agente no processo produtivo e no meio ambiente de trabalho. Não havia exigência de que a exposição fosse acima de determinado limite de tolerância.
A partir de 03-12-98, deve ser analisado em qual anexo da NR 15 do MTE está localizado o agente químico a que o autor estava exposto, pois a norma pode exigir análise qualitativa ou quantitativa, conforme previsão no art. 236, § 1º, da IN 45/10:
I - apenas qualitativo, sendo a nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, conforme constante nos Anexos 6, 13, 13-A e 14 da Norma Regulamentadora nº 15 - NR-15 do MTE, e no Anexo IV do RPS, para os agentes iodo e níquel; ou
II - quantitativo, sendo a nocividade considerada pela ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, dispostos nos Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE, por meio da mensuração da intensidade ou da concentração, consideradas no tempo efetivo da exposição no ambiente de trabalho.
A exposição a sementes tratadas com defensivos organoclorados e organofosforado implica enquadramento no Anexo 13 da NR 15.
Portanto, cabe enquadramento como especial de 10-02-84 a 01-03-04 nos códigos 1.2.6 e 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.080/79 e 1.0.9, 1.0.11 e 1.0.12 do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.
Da aposentadoria
Resta analisar o pedido de concessão/revisão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em 3 situações, considerando contagem no Evento 21, PROCADM1, fl. 11:
a) em 16-12-98, dia da publicação da Emenda Constitucional 20, que extinguiu o direito à aposentadoria proporcional;
b) em 28-11-99, dia imediatamente anterior à entrada em vigor da Lei 9876/99, que instituiu o fator previdenciário;
c) na primeira DER (19-03-11); e
d) na segunda DER (03-02-12).
Nas duas primeiras situações, o autor não contava tempo para se aposentar proporcionalmente.
Nas terceira e quarta situações, por contar mais de 35 anos de tempo de contribuição, o autor implementava condições para se aposentar, na forma do art. 201, §7º, I, da CF/88, com RMI de 100% do salário de benefício e aplicação do fator previdenciário.
Cumpre analisar a partir de qual momento são devidas as prestações em relação aos dois requerimentos administrativos.
Na primeira DER (19-03-11)
O autor implementa condições para aposentadoria por tempo de contribuição e aplicação do fator previdenciário. As prestações serão devidas desde a DER, pois não houve transcurso de prazo superior a 5 anos entre o requerimento e o ajuizamento da demanda.
Vale ressaltar que o autor atualmente recebe aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/159.567.935-6), conforme Evento 1, PROCADM10. Considerando o art. 124, II, da Lei 8.213/91, deverão ser abatidas das prestações devidas os valores recebidos no NB 42/159.567.935-6, o qual será cancelado quando da implantação do benefício judicial.
Na segunda DER (03-02-12)
O autor implementa condições para aposentadoria por tempo de contribuição e aplicação do fator previdenciário. As diferenças serão devidas desde a DER, pois não houve transcurso de prazo superior a 5 anos entre o requerimento e o ajuizamento da demanda.
Da opção
Portanto, caso opte pela concessão do benefício na primeira DER, as prestações serão devidas desde 19-03-11. Do contrário, caso opte pela revisão da aposentadoria na segunda DER, as diferenças serão devidas a partir de 03-02-12. Deverá o autor optar pelo requerimento de aposentadoria (2011 ou 2012) que entender mais vantajoso.
Cumpre observar que o autor não pode mesclar benefícios distintos para aproveitar apenas os bônus de cada um, ou seja, por exemplo, receber os valores devidos desde a primeira DER até a segunda DER e, depois, receber as diferenças relativas à segunda DER. Nesse sentido:
1. Não é dado ao segurado mesclar dois benefícios distintos, retirando de ambos apenas as vantagens (atrasados do benefício concedido na via judicial e manutenção da renda mensal superior do benefício concedido na via administrativa).
2. Agravo provido.
(TRF4, AGVAG 2006.04.00.031984-5, Turma Suplementar, Relator Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 26/06/2007)
Portanto, deverá a parte autora optar por uma única DER (entre as duas supracitadas) e receber as prestações devidas em relação a ela, nos moldes acima expostos.
Deverá o INSS apurar a RMI em relação a cada um desses benefícios a fim de a parte autora optar pela DER que entender mais vantajosa.
(...)".
Em relação à exposição a agentes químicos passo a adotar o entendimento já consolidado neste Tribunal de que os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
Ressalte-se, ainda, que é perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde. A propósito, a jurisprudência desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INTERMITÊNCIA. (...) 3. Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. 4. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente.
(AC nº 2000.04.01.073799-6/PR,TRF-4ª Região, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon , DJU 9-5-2001).
Isto porque, a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional.
Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de minha relatoria, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
No caso dos autos, não restou comprovado o efetivo fornecimento, pela empresa, do equipamento de proteção individual e tampouco ficou demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, pois para uma efetividade na atenuação da nocividade dos agentes deve ser considerado o tempo de uso dos equipamentos de proteção, pois o uso intermitente provoca uma redução significativa na sua eficiência.
Desse modo, tenho que o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Destaco ainda, que a alegada extemporaneidade do laudo pericial, em relação aos períodos cuja especialidade o segurado pretende ver reconhecida, não impede o enquadramento da atividade como especial, conforme se depreende do seguinte aresto:
PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EC 20/98. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. LAUDO CONTEMPORÂNEO. DESNECESSIDADE. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS PERICIAIS. OMISSÃO SUPRIDA. MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO.
1 a 4. Omissis.
5. O fato de o laudo pericial não ser contemporâneo ao exercício das atividades laborativas não é óbice ao reconhecimento do tempo de serviço especial, visto que, se em data posterior ao labor despendido, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época do labor, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas.
6 a 12. Omissis.
(TRF4, AC n.º 2003.04.01057335-6, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E de 02.05.2007).
Nestes termos, a sentença monocrática deve ser mantida, uma vez que foi proferida em harmonia com o entendimento deste Tribunal.
Consectários da condenação
A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).
No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.
Assim, deve ser provido o recurso do INSS e a remessa oficial, no ponto, para o fim de adequar a incidência dos juros de mora aos termos da Lei 11.960/2009. Outrossim, resta mantida a correção monetária de acordo com os critérios estabelecidos na sentença.
Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados pela sentença, nos termos da Súmula 76 desta Corte.
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/96), devendo restituir os honorários periciais.
Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Ante o exposto voto por negar provimento ao agravo retido, dar parcial provimento ao apelo e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/06/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5009599-21.2013.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50095992120134047000
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal CELSO KIPPER |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | LUIZ CARLOS KIESKI |
ADVOGADO | : | NEUSA MARIA SALOMÃO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/06/2015, na seqüência 498, disponibilizada no DE de 02/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
: | Des. Federal CELSO KIPPER | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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