APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5008670-07.2012.404.7102/RS
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OYAMA BRASIL KAEL |
ADVOGADO | : | JULIANA VEDOVOTTO |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. PRODUTOS INFLAMÁVEIS. PERICULOSIDADE. RECONHECIMENTO. AVERBAÇÃO. CABIMENTO.
1. Comprovada exposição do segurado a agentes agressivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, é possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
3. Não cumpridos todos os requisitos para a concessão do benefício, a parte autora tem direito à averbação dos períodos reconhecidos, para fins de obtenção de futura aposentadoria.
4. Mantida a sucumbência proclamada na sentença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de junho de 2015.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7590949v5 e, se solicitado, do código CRC B8C94E05. | |
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| Signatário (a): | Paulo Paim da Silva |
| Data e Hora: | 18/06/2015 14:06 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5008670-07.2012.404.7102/RS
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OYAMA BRASIL KAEL |
ADVOGADO | : | JULIANA VEDOVOTTO |
RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e de apelação interposta contra sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
"(...)
Ante o exposto, extingo o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, inciso VI, do CPC, diante da falta de interesse de agir relativa aos períodos de 15/10/1991 a 01/01/1992 e 02/01/1992 a 28/04/1995, e extingo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC, julgando PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para condenar o INSS a averbar e computar o tempo de trabalho exercido em condições especiais pela parte autora, nos períodos de 02/06/1986 a 24/09/1987, 09/11/1987 a 02/01/1988, 04/01/1988 a 18/07/1991 e 01/08/1991 a 09/10/1991, 29/04/1995 a 02/05/1995, 02/05/1995 a 15/01/1998 e 18/05/1998 a 02/07/2007, sem concessão contudo do benefício de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos da fundamentação.
Fixo os honorários advocatícios em 05% (cinco por cento) do valor atualizado da causa, nos termos da Súmula n. 76, do TRF da 4ª Região, deixando de condenar as partes, face à sucumbência recíproca.
Não há custas judiciais a serem satisfeitas, considerando que o INSS é isento e que o Autor litiga ao abrigo da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos do art. 12 da Lei nº 1.060/50.
(...)".
A autarquia previdenciária defende, em síntese, a impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos deferidos na sentença, tendo em vista a ausência de comprovação da habitualidade e permanência da exposição aos agentes nocivos referidos e a ausência de apresentação de laudo pericial, contemporâneo a prestação do labor, capaz de demonstrar a efetiva submissão aos agentes insalutíferos. Refere ainda, que o reconhecimento da especialidade em razão dos hidrocarbonetos, somente pode ocorrer nos casos de fabricação do produto e que é indispensável a apresentação das médias ponderadas do ruído para fins de enquadramento da atividade especial. Salienta também, a inviabilidade do reconhecimento da especialidade, por exposição à periculosidade, decorrente do transporte de produtos inflamáveis, em período posterior a 05/03/1997, sem previsão legal regulamentar para tal agente nocivo a partir do advento do Decreto 2.172/97. Finaliza apontando a utilização de equipamentos de proteção individual eficazes, capazes de neutralizar os efeitos nocivos dos agentes agressivos referidos e que acarretam a ausência de fonte de custeio específico, comprovado pela utilização do código GFIP '0' ou '1' nos formulários fornecidos pelas empresas.
Com contrarrazões ao recurso, subiram os autos a este Tribunal para apreciação.
É o relatório.
VOTO
A controvérsia restringe-se ao reconhecimento de períodos de trabalho exercidos em condições especiais, com a consequente concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial ou, sucessivamente de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.
Na sentença o Magistrado a quo assim decidiu, in verbis:
"(...)
Os períodos de atividade especial controvertidos pelo INSS correspondem aos intervalos de 02/06/1986 a 24/09/1987, 09/11/1987 a 02/01/1988, 04/01/1988 a 18/07/1991, 01/08/1991 a 09/10/1991, 29/04/1995 a 02/05/1995, 02/05/1995 a 15/01/1998, 18/05/1998 a 02/07/2007 e 18/01/2008 a 30/04/2012.
Em anexo à petição inicial, a parte autora apresentou cópias de sua CTPS e de formulários sobre o Perfil Profissiográfico Previdenciário dos períodos de 02/06/1986 a 24/09/1987, 04/01/1988 a 18/07/1991, 15/10/1991 a 01/01/1992, 01/01/1992 a 02/05/1995, 02/05/1995 a 15/01/1998, 18/05/1998 a 02/07/2007 e 18/01/2008 até os dias atuais (Evento 1, CTPS4, PPP5 e PPP6). Para complementar o conjunto probatório, foi designada perícia laboral, de modo que se pode analisar o pedido da parte autora com base em elementos de prova adequados à solução do caso concreto.
A parte autora laborou como mecânico, nos períodos de 02/06/1986 a 24/09/1987, 09/11/1987 a 02/01/1988, 04/01/1988 a 18/07/1991, 01/08/1991 a 09/10/1991, para as empresas Agrimec Agro Industrial e Mecânica Ltda., INSUMEC Insumos e Mecanização Agrícola Ltda. e Itaimbé Máquinas Agrícolas Ltda.
A perita judicial descreveu as atividades do autor da seguinte forma:
Empresa AGRIMEC: Trabalhou com mecânica de colheitadeiras, tratores. Ao chegar a máquina, descarregava, verificava pneus, regulagem de motores, conserto de peças mecânicas diversas, lavava peças com diesel, fazia a troca de peças, engraxava, lubrificava. Também pintava os materiais e equipamentos, lixando peças de metal e pintando com pistola. Além destas atividades, trabalhou com fundição, pois eram derretidas peças de ferro em fornos, sendo retiradas as panelas e viradas em formas para obtenção de peças. Relata que sua principal atividade era de mecânico. Seu horário de trabalho era das 08:00 às 12:00 e das 13:30 às 18:00 horas, de segundas-feiras às sextas-feiras. Aos sábados trabalhava até o meio-dia. Haviam em torno de 20 a 30 funcionários na empresa. Usou uniforme composto por calça, camiseta e botina.
Empresa INSUMEC: a empresa trabalhava com mecânica de tratores e colheitadeiras. Também lavagem e pintura de veículos. Verificava pneus, regulagem de motores, conserto de peças mecânicas diversas, lavava peças com diesel, fazia a troca de peças, engraxava, lubrificava. Era do mesmo proprietário da empresa Agrimec, informa o autor. Seu horário de trabalho era das 08:00 às 12:00 e das 13:30 às 18:00 horas, de segundas-feiras às sextas-feiras. Aos sábados trabalhava até o meio-dia. Usou uniforme composto por calça, camiseta e botina. Na oficina trabalhavam 6 funcionários.
Empresa ITAIMBÉ (mecânico): Verificava pneus, regulagem de motores, conserto de peças mecânicas diversas, lavava peças com diesel, fazia a troca de peças, engraxava, lubrificava.
Considerando os elementos presentes nos formulários previdenciários, associados aos dados coletados na perícia in loco, a perita judicial indicou o seguinte enquadramento:
Período: 02/06/1986 a 24/09/1987
Empresa: Agrimec Agro Industrial e Mecânica LTDA
Função: Mecânico
Enquadramento para Aposentadoria Especial:
Decreto 53.831/64
Código 1.2.11 - Tóxicos Orgânicos
Trabalhos permanentes expostos às poeiras: gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono constantes da Relação Internancional das Substâncias Nocivas publicada no Regulamento Tipo de Segurança da O.I.T - Tais como: cloreto de metila, tetracloreto de carbono, tricoloroetileno, clorofórmio, bromureto de netila, nitrobenzeno, gasolina, álcoois, acetona, acetatos, pentano, metano, hexano, sulfureto de carbono, etc.
Período: 09/11/1987 a 02/01/1988
Empresa: Agrimec Agro Industrial e Mecânica LTDA
Função: Mecânico
Enquadramento para Aposentadoria Especial:
Decreto 53.831/64
Código 1.2.11 - Tóxicos Orgânicos
Trabalhos permanentes expostos às poeiras: gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono constantes da Relação Internancional das Substâncias Nocivas publicada no Regulamento Tipo de Segurança da O.I.T - Tais como: cloreto de metila, tetracloreto de carbono, tricoloroetileno, clorofórmio, bromureto de netila, nitrobenzeno, gasolina, álcoois, acetona, acetatos, pentano, metano, hexano, sulfureto de carbono, etc.
Período: 04/01/1988 a 18/07/1991
Empresa: INSUMEC Insumos e Mecanização Agrícola LTDA
Função: Mecânico
Enquadramento para Aposentadoria Especial:
Decreto 53.831/64
Código 1.2.11 - Tóxicos Orgânicos
Trabalhos permanentes expostos às poeiras: gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono constantes da Relação Internancional das Substâncias Nocivas publicada no Regulamento Tipo de Segurança da O.I.T - Tais como: cloreto de metila, tetracloreto de carbono, tricoloroetileno, clorofórmio, bromureto de netila, nitrobenzeno, gasolina, álcoois, acetona, acetatos, pentano, metano, hexano, sulfureto de carbono, etc.
Período: 01/08/1991 a 09/10/1991
Empresa: Agrimec Agro Industrial e Mecânica Ltda
Função: Mecânico
Enquadramento para Aposentadoria Especial:
Decreto 53.831/64
Código 1.2.11 - Tóxicos Orgânicos
Trabalhos permanentes expostos às poeiras: gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono constantes da Relação Internancional das Substâncias Nocivas publicada no Regulamento Tipo de Segurança da O.I.T - Tais como: cloreto de metila, tetracloreto de carbono, tricoloroetileno, clorofórmio, bromureto de netila, nitrobenzeno, gasolina, álcoois, acetona, acetatos, pentano, metano, hexano, sulfureto de carbono, etc.
Período: 15/10/1991 a 01/01/1992
Empresa: Itaimbé Máquinas Agrícolas Ltda
Função: Mecânico
Enquadramento para Aposentadoria Especial:
Decreto 53.831/64
Código 1.2.11 - Tóxicos Orgânicos
Trabalhos permanentes expostos às poeiras: gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono constantes da Relação Internancional das Substâncias Nocivas publicada no Regulamento Tipo de Segurança da O.I.T - Tais como: cloreto de metila, tetracloreto de carbono, tricoloroetileno, clorofórmio, bromureto de netila, nitrobenzeno, gasolina, álcoois, acetona, acetatos, pentano, metano, hexano, sulfureto de carbono, etc.
Os enquadramentos indicados pela perita judicial estão de acordo com as informações fornecidas pelas empresas nos formulários PPP apresentados pelo autor em anexo à petição inicial.
É de se destacar que, ao contrário do que defendeu o INSS, a atividade de mecânico colocou o autor em contato habitual e permanente com óleos e graxas, que são hidrocarbonetos tóxicos previstos na legislação previdenciária como fatores nocivos à saúde. Logo, o contato com agentes químicos tóxicos é indissociável da atividade de mecânico e, por isso, deve ser caracterizada como especial.
Já nos demais períodos de atividade especial controvertidos pelo INSS (29/04/1995 a 02/05/1995, 02/05/1995 a 15/01/1998, 18/05/1998 a 02/07/2007 e 18/01/2008 a 30/04/2012), a parte autora desempenhou a atividade de motorista, adequadamente descritas no laudo pericial:
Empresa ITAIMBÉ (motorista): carrega e descarrega caminhões com máquinas e implementos (colheitadeiras, tratores, plantadeiras, pulverizador), informa que é trabalho pesado e difícil. Leva as máquinas e implementos para clientes e filiais da empresa, transportando-os em caminhões. Viaja para cidades como Palmeira das Missões, Seberi, cidades da fronteira oeste, onde há filiais. Faz entregas em lavouras. As viagens podem durar 2 ou 3 dias. Utiliza uniforme: calça, camiseta, botina. Não abastece. Informa que realiza a troca de óleo, lubrificação e lavagem do caminhão. Há rampa para carregar tratores. Pernoita na cabine. Seu horário de trabalho é das 08:00 às 11:50 e das 13:45 às 18:00 horas. Quando viaja não há horário certo. Utilizou caminhões: VW 310 ano 2002, Volvo ano 1997, MB 1215 ano 1985.
Empresa PARATI: a empresa localizava-se em Ijuí. O autor não tinha horário fixo de trabalho, pois viajava com caminhão tanque (caminhão e carreta) transportando combustível (gasolina, diesel, álcool). Entregava em postos de combustíveis, lavouras e em empresas. Viajava sozinho. Saía segundas-feiras e retornava aos sábados. Utilizou caminhões: Scania, MB 1620 ano 1996.
Nas atividades de motorista, o Perfil Profissiográfico Previdenciário indica exposição a ruído que variava de 60,8 a 84,7 dB(A), na empresa Comércio de Combustíveis Parati Ltda. (período de 18/05/1998 a 02/07/2007).
Em relação à atividade de motorista na empresa Itaimbé Máquinas Ltda. (01/01/1992 a 02/05/1995 e 18/01/2008 até os dias atuais), os PPP indicam exposição a ruído de 82 dB.
Já a aferição realizada pela perita judicial, com decibelímetro, no caminhão que o autor utiliza na empresa Itaimbé Máquinas Agrícolas, indicou que o ruído ficava ao nível de 83 dB(A). Além disso, a perita judicial indicou medições que realizou em outros feitos, cujas condições de trabalho eram similares as do autor, sendo encontrados níveis de ruído inferiores a 85 dB(A).
Com base nesses elementos, a perita judicial indicou, apenas, a possibilidade de enquadramento da atividade de motorista por grupo profissional, pois não constatou a exposição a nenhum agente nocivo acima dos limites de tolerância.
Nesse ponto, deve ser utilizada a aferição do ruído pela perita judicial para fins de enquadramento por exposição ao agente físico ruído, já que o entendimento definido pelo STJ, ao qual me filio, considera nocivo o ruído superior a 80 dB(A), até 05/03/1997. Logo, deve ser considerada especial a atividade desempenhada nos períodos de 29/04/1995 a 02/05/1995, 02/05/1995 a 05/03/1997, com enquadramento no código 1.1.6, do Decreto 53.831/64, porque a parte autora desempenhou atividade em locais com ruído excessivo, superior a 80 decibeis.
Em relação a essa atividade, deve ser feita distinção do período laborado como motorista de caminhão tanque para as empresas Itaimbé Combustíveis e Transportes Ltda., de 02/05/1995 a 15/01/1998, e Comércio de Combustíveis Parati Ltda., de 18/05/1998 a 02/07/2007.
No PPP emitido pela empresa Itaimbé Combustíveis e Transportes Ltda. (Evento 1, PPP5, p. 10-11), a descrição das atividades constou nos seguintes termos:
'Conduz veículo caminhão tanque, carrega e descarrega combustível (diesel) com capacidade de armazenamento de 35.000, executa serviços no veículo como lubrificação e manutenção em geral'.
Em relação ao período laborado para a empresa Comércio de Combustíveis Parati Ltda., a perita judicial descreveu que o autor: não tinha horário fixo de trabalho, pois viajava com caminhão tanque (caminhão e carreta) transportando combustível (gasolina, diesel, álcool). Entregava em postos de combustíveis, lavouras e em empresas.
Em que pese omitido no PPP da Itaimbé Combustíveis e Transportes Ltda. e no laudo pericial, deve ser destacado que havia agente nocivo na atividade do autor, devido ao risco de explosão, por realizar o transporte de combustíveis. Para constatar tal periculosidade é suficiente a descrição da atividade do autor, a partir das quais emerge a demonstração das condições prejudiciais à sua integridade física.
É válido lembrar que a jurisprudência do TRF da 4ª Região já se firmou no sentido de que, ainda que não haja previsão expressa em normas específicas, tratando-se de periculosidade, basta que o segurado esteja submetido a um trabalho de risco.
(...)
Outrossim, cabe transcrever excerto do estabelecido no Anexo 2, da NR-16, aprovada pela Portaria MTB n.º 3.214, de 08-06-1978, que dispõe sobre as Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis, mormente, no seu item 1, alínea 'i', referente ao transporte de inflamáveis líquidos.
Destaco, ainda, que é ínsito o risco potencial de acidente em se tratando de agente periculoso, ou seja, nos casos em que é suficiente a sujeição ao risco de acidente ou dano que possa causar-lhe prejuízos a integridade física, sendo desnecessária a exposição habitual e permanente.
(...)
A partir do conjunto probatório, é de se concluir que a parte autora desempenhou atividade sob condições especiais limitada aos períodos controvertidos de 02/06/1986 a 24/09/1987, 09/11/1987 a 02/01/1988, 04/01/1988 a 18/07/1991 e 01/08/1991 a 09/10/1991, 29/04/1995 a 02/05/1995, 02/05/1995 a 15/01/1998 e 18/05/1998 a 02/07/2007, que correspondem a 17 anos e 14 dias de atividade especial.
Somados esses períodos ao tempo de serviço especial já reconhecido pelo INSS, de 15/10/1991 a 01/01/1992 e 02/01/1992 a 28/04/1995 (3 anos, 6 meses e 14 dias), a parte autora totaliza 20 anos, 6 meses e 28 dias de atividade especial.
Assim, não adquiriu o direito ao benefício de aposentadoria especial, pois não atinge 25 anos tempo de serviço especial até o requerimento administrativo do benefício.
Tendo em vista, entretanto, o pedido subsidiário de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição mediante a conversão de tempo de serviço especial em comum, passo a analisá-lo a seguir.
DIREITO À APOSENTADORIA E FORMA DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO
(...)
No caso concreto, a conversão do tempo de serviço especial em comum implica com o fator 1,40 resulta o seguinte quadro para a parte autora:
Como a parte autora não atingiu o tempo de serviço mínimo de 30 anos até a EC 20/98 ou até a Lei 9.876/99, não adquiriu o direito ao benefício, nesses marcos aquisitivos.
Para que possa vir a se aposentar proporcionalmente ao tempo de serviço, depois da EC 20/98, necessita ter a idade mínima de 53 anos. Como sua CTPS registra a data de nascimento em 31/01/1963, a parte autora não preencheu o requisito etário até a data de entrada do requerimento administrativo.
Por esses motivos, não adquiriu o direito ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, que deve ser indeferido.
(...)".
Inicialmente, cumpre referir que revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o entendimento pacífico do egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 - MAURO CAMPBELL), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Destaco ainda, que não se exige a apresentação de memória de cálculo que demonstre a média ponderada dos níveis de ruído apurados, pois o fato de constar nos autos apenas o índice mínimo e máximo de ruído existente no local de trabalho e não a média ponderada das medições, não é óbice ao reconhecimento do caráter especial da atividade exercida, uma vez que não é necessária a descrição pormenorizadamente do cálculo efetuado para que se tenha chegado a este valor.
Em relação à exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, passo a adotar o entendimento já consolidado neste Tribunal de que os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
Neste ponto, cumpre destacar, inclusive, em relação à atividade profissional sujeita aos efeitos dos hidrocarbonetos, que a simples manipulação já é suficiente para o reconhecimento da atividade especial, uma vez que não somente a fabricação desses produtos, mas também o manuseio rotineiro e habitual deve ser considerado para fins de enquadramento no item 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79.
Nesse sentido os seguintes precedentes:
Classe: APELREEX - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO
Processo: 2005.72.10.001038-0
UF: SC Data da Decisão: 09/12/2008 Orgão Julgador: QUINTA TURMA Fonte D.E. 31/08/2009 Relator RÔMULO PIZZOLATTI Relator p/ Acórdão
CELSO KIPPER DecisãoVistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido parcialmente o relator, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Ementa
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. HIDROCARBONETOS.(...)3. Havendo previsão legal para o reconhecimento da especialidade de atividade que envolva o manuseio de hidrocarbonetos, e não apenas sua fabricação, deve ser confirmada, no caso concreto, a sentença no tocante ao reconhecimento da especialidade do período de 01-05-1984 a 31-10-1989, em que trabalhou como mecânico de manutenção dos equipamentos da empresa, nos quais o autor esteve exposto de modo habitual e permanente a hidrocarbonetos, em especial graxas e óleos minerais, fazendo jus o autor a aposentadoria por tempo de serviço proporcional com base em 30 anos, 05 meses e 23 dias, à razão de 70% do salário-de-benefício."
É importante referir também, que se tratando de periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis e explosivas, o reconhecimento da especialidade da atividade decorre da sujeição do segurado à ocorrência de acidentes e explosões que podem causar danos irreversíveis à saúde e à integridade física.
A despeito da ausência de previsão expressa pelos Decretos regulamentadores, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição a explosivos após 28/05/1995, com fundamento na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Portaria 3.214/78, NR 16 anexo 2.
Nesse sentido, confira-se o julgado:
"PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PERICULOSIDADE. PREVISÃO EXPRESSA NO REGULAMENTO. SÚMULA N. 198 DO TFR. INTENSIDADE DA EXPOSIÇÃO. 1. A lista de atividades perigosas, insalubres ou penosas prevista nos anexos do RBPS não é taxativa. 2. Embora a atividade desempenhada não esteja expressamente prevista em normas específicas, sua periculosidade é evidente, porquanto realizada em áreas de risco, com sujeição a explosões e incêndios, devendo-se, em conseqüência, reconhecer a especialidade do tempo de serviço do autor. 3. Em se tratando de periculosidade, sua caracterização independe da exposição do segurado durante toda a jornada, como ocorre na insalubridade, na qual ganha importância o tempo em que o organismo se sujeita à presença da nocividade. A exposição regular do segurado à possibilidade de um evento, de um acidente tipo, que, em ocorrendo, já traz como conseqüência o infortúnio, é suficiente para configuração como especial do respectivo tempo de serviço."
(AC 1999.04.01.139079-3, Relator para acórdão Desembargador Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 27/06/2001).
Ressalte-se, ainda, que é perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.
A propósito, a jurisprudência desta Corte, ipsis litteris:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. INTERMITÊNCIA. (...) 3. Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. 4. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente.
(AC nº 2000.04.01.073799-6/PR,TRF-4ª Região, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon , DJU 9-5-2001).
Isto porque, a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional.
Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de minha relatoria, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Observo que a autarquia previdenciária alega, em suas razões recursais, que a utilização de equipamentos de proteção individual neutralizaria os efeitos nocivos do agente agressivo apontado, acarretando a ausência de fonte de custeio específico, comprovada pela a utilização do código GFIP '0' ou '1' no formulário fornecido pela empresa.
Destaco que a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
A própria Autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010:
Artigo 238
(...)
§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)
No caso dos autos, conquanto alguns documentos façam referência ao fornecimento e uso de equipamentos de proteção individual, não restou comprovado o uso permanente pelo empregado durante toda a jornada de trabalho, pois para uma efetividade na atenuação da nocividade dos agentes agressivos deve ser considerado o tempo de uso do protetor auricular, das luvas e dos cremes, pois o uso intermitente provoca uma redução significativa na sua eficiência.
Há de ressaltar, inclusive, que mesmo sendo o protetor auricular constatado como 100% eficaz na atenuação do ruído, isso não implica eliminação da insalubridade do ambiente de trabalho, pois mesmo "os protetores com altas atenuações podem prejudicar a comunicação verbal e apresentar baixo conforto, fazendo com o que o trabalhador limite o uso do protetor auditivo no local de trabalho".
Em todo caso, tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
De mais a mais, tratando-se de atividade periculosa, em decorrência da exposição a produtos inflamáveis e explosivos, o uso de EPI não seria capaz de elidir os riscos decorrentes das atividades exercidas pelo autor, restando assim autorizado o reconhecimento da especialidade.
Desse modo, tenho que o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
No que tange à alegação do INSS acerca da impossibilidade de contagem do aludido período como especial diante da ausência de fonte de custeio, a fim de evitar tautologia, transcreve-se trecho do voto do Des. Federal Celso Kipper, no processo de nº 0014748-78.2011.404.9999/RS:
"Alega o INSS que não deve ser reconhecida a especialidade das atividades do demandante, pois a empresa fornecia equipamentos de proteção individual, ficando dispensada da contribuição adicional para o financiamento do benefício de aposentadoria especial. Afirma a Autarquia que a concessão da aposentadoria especial, no caso em apreço, significaria a criação de benefício sem a devida fonte de custeio.
A teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
No entanto, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:
Art. 57 - (...)
§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.
Art. 22 - (...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
Não vejo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Por fim, ressalto que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Diante dessas considerações, o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora, deve ser reconhecido como especial".
Sustenta o INSS que o autor não estaria exposto à agente nocivo pelo fato dos formulários apresentados apontarem o código '0' ou '1' no campo da GFIP, motivo pelo qual o reconhecimento da atividade especial nos períodos apresentados ficaria sem custeio específico, ante a ausência das contribuições dispostas nos artigos 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91, e artigo 22, inciso II, da Lei 8.212/91.
Todavia, entendo que, se estiver comprovado o trabalho em condições especiais, a mera ausência do código ou o preenchimento equivocado do campo GFIP no formulário não obsta o reconhecimento da especialidade do período, pois o INSS possui os meios necessários para sanar eventual irregularidade constatada na empresa, não podendo o segurado ser penalizado por falha do empregador.
Quanto ao recolhimento das contribuições estabelecidas nos artigos 57, §§ 6º e 7º da Lei 8.213/91 e artigo 22, inciso II, da Lei 8.212/91, cabe ao empregador efetuá-lo, conforme dispõe o artigo 30, inciso I, alíneas a e b, da Lei 8.212/91:
Artigo 30:
A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
I - a empresa é obrigada a:
a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;
b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência;
(...).
Destaco ainda, que a alegada extemporaneidade do laudo pericial, em relação aos períodos cuja especialidade o segurado pretende ver reconhecida, não impede o enquadramento da atividade como especial, conforme se depreende do seguinte aresto:
PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EC 20/98. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. LAUDO CONTEMPORÂNEO. DESNECESSIDADE. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS PERICIAIS. OMISSÃO SUPRIDA. MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO.
1 a 4. Omissis.
5. O fato de o laudo pericial não ser contemporâneo ao exercício das atividades laborativas não é óbice ao reconhecimento do tempo de serviço especial, visto que, se em data posterior ao labor despendido, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época do labor, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas.
6 a 12. Omissis.
(TRF4, AC n.º 2003.04.01057335-6, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E de 02.05.2007).
Nestes termos, a sentença monocrática deve ser mantida, tal qual foi proferida, uma vez que a solução da lide ocorreu em harmonia com o entendimento dominante neste Tribunal, assegurando-se à parte autora o direito à averbação dos períodos de atividade especial ora reconhecidos para fins de obtenção de futuro benefício de aposentadoria.
Sucumbência
Mantida a sucumbência proclamada na sentença.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo e à remessa oficial.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/06/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5008670-07.2012.4.04.7102/RS
ORIGEM: RS 50086700720124047102
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal CELSO KIPPER |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OYAMA BRASIL KAEL |
ADVOGADO | : | JULIANA VEDOVOTTO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/06/2015, na seqüência 551, disponibilizada no DE de 02/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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