EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. RESP 1. 310....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e à remessa oficial, mantendo a antecipação de tutela deferida na sentença, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e de apelação interposta contra sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:

A parte autora recorreu aduzindo: a) o afastamento da preliminar de falta de interesse de agir em relação à contagem de período posterior a DER; b) a baixa dos autos à Vara de origem para que seja reaberta a instrução probatória, com a produção da prova pericial requerida na inicial e reiterada em agravo retido, para a comprovação das reais condições laborais do recorrente junto à empresa Calçados Valéria; c) a caracterização da especialidade dos períodos de 26/12/1979 a 04/02/1982 e 22/04/1982 a 01/06/1987, também pela exposição a agentes químicos; d) o reconhecimento da especialidade do labor do período de 01/04/1998 a 28/02/2012, uma vez que comprovada a exposição do recorrente a óleos e graxas minerais de forma habitual e permanente; e) a reafirmação do entendimento de que é possível a conversão dos períodos de labor comum, em tempo especial, anteriores a 28/04/1995; f) a concessão da aposentadoria especial ao recorrente, desde a DER ou desde a data em que implementadas as condições à aposentação; g) ou, subsidiariamente, que a aposentadoria por tempo de contribuição seja concedida sem a incidência do fator previdenciário ou somente com a aplicação proporcional; h) seja aplicada à incidência de juros de 1% ao mês também para o período posterior a 01/07/2009; i) a condenação do INSS ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no patamar de, no mínimo, 10% sobre o valor da condenação a serem fixados de acordo os artigos 22 e 23 do Estatuto da OAB, Lei n° 8.906/94, bem como devem ser arbitrados nos termos da Súmula 76 deste TRF.

Com contrarrazões ao recurso, vieram os autos a este Tribunal para apreciação.

É o relatório.

A parte autora aduz, em suas razões recursais, a necessidade de afastamento da preliminar de falta de interesse de agir em relação à contagem de período posterior a DER.

Na sentença o Magistrado a quo assim decidiu:

Ocorre que o entendimento deste Tribunal é no sentido de que a implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, desde que ocorridas até o momento da sentença, nos termos do artigo 462 do CPC:

O mesmo procedimento está consolidado administrativamente na Instrução Normativa nº 45/2011:

Tal prática deve ser adotada naqueles processos em que seja necessário o cumprimento de pequeno lapso temporal após a DER para o implemento das condições necessárias à concessão da aposentadoria, tendo em vista que apenas a averbação do tempo de serviço reconhecido judicialmente para fins de futuro pedido de aposentadoria levaria à perda do direito do segurado às parcelas vencidas desde a implementação do tempo de serviço (posterior a DER) até a apresentação de um novo requerimento após o trânsito em julgado, ou na situação em que há uma diminuição significativa da renda por um pequeno lapso temporal.

Assim, deve ser provido o recurso da parte autora, no ponto, para o fim de afastar a preliminar de falta de interesse de agir em relação à contagem de período posterior a DER.

Em preliminar a parte autora alega a nulidade parcial da sentença, em razão do cerceamento de defesa tendo em vista a negativa de produção de prova pericial (evento 19) requerida na inicial e reiterada em agravo retido (evento 25), para a comprovação das reais condições laborais do recorrente junto à empresa Calçados Valéria.

No presente caso, o pedido de produção de prova na forma requerida pela parte autora não foi infundado, uma vez que visava garantir a comprovação de seu direito. Todavia, considerando que o conjunto probatório carreado aos autos é capaz de demonstrar as condições de trabalho vivenciadas pela parte autora, rejeito a preliminar aventada.

Passo ao exame do mérito.

A controvérsia restringe-se ao reconhecimento de períodos de trabalho exercidos em condições especiais e a possibilidade de proceder à conversão inversa de períodos de trabalho comum em especial, exercidos até 28/04/1995, com a consequente concessão, a partir da DER, do benefício previdenciário de aposentadoria especial ou, sucessivamente, de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição mediante a conversão dos períodos de atividade reconhecidos como especiais em atividade comum, pelo fator multiplicador 1,4.

No caso em exame, o período controverso de atividade laboral, exercido em condições especiais, está assim detalhado:

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição aos agentes nocivos ruído e agentes químicos.

Saliento que a parte autora buscou, em suas razões de apelação, o reconhecimento da especialidade destes lapsos temporais também pela submissão aos agentes químicos, o que d fato restou demonstrado pelos documentos trazido a exame, devendo ser provido o recurso da parte autora, no ponto.

Observo que na sentença foi reconhecida a especialidade deste interregno em razão da exposição ao agente ruído de 86 decibéis, todavia, não foi suplantado o limite de tolerância de 90 decibéis, previsto como nocivo pelos decretos regulamentadores da matéria para o período, motivo porque deve ser afastada a especialidade em razão deste agente, restando provida a remessa oficial, no ponto.

Por outro lado, o laudo pericial trazido a exame aponta a exposição do autor aos hidrocarbonetos policíclicos, aromáticos e alifáticos, derivados de petróleo, razão porque deve ser mantida a especialidade do labor prestado neste ínterim, em razão da exposição a este agente, uma vez que é cabível a utilização do laudo pericial produzido no curso de outra demanda, tendo em conta que foi elaborado na mesma empresa que o autor laborou, sob a presença do contraditório e do princípio da bilateralidade da audiência e refere a mesma função desempenhada pela parte autora em épocas contemporâneas. Precedentes deste Tribunal:

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo hidrocarbonetos.

Observo que o Magistrado a quo deixou de reconhecer a especialidade deste interregno ao fundamento que o PPP e o depoimento pessoal do autor demonstram que ele trabalhava exercendo funções tipicamente administrativas, como coordenar, gerir recursos humanos e controle de qualidade. Todavia, o conjunto probatório trazido a exame, leva a conclusão diversa.

Primeiramente, quanto ao PPP apresentado, tenho que ele não pode ser utilizado para fins de comprovação da especialidade das atividades exercidas pelo autor uma vez que o autor era o proprietário da empresa e o subscritor do perfil profissiográfico previdenciário. Assim, as informações ali prestadas não podem ser utilizadas.

Por outro vértice, o laudo técnico trazido a exame, elaborado por engenheiro de segurança do trabalho, atesta a submissão do autor a ruído equivalente a 86 decibéis e agentes químicos. Na mesma linha, o depoimento pessoal do autor e as declarações prestadas pela testemunha, que são uníssonas ao afirmar que se tratava de empresa de pequeno porte, prestadora de serviços a empresas calçadistas da região, cujas instalações físicas consistiam em um único pavimento, sem divisórias, na qual o autor-proprietário participava da execução todas as tarefas atinentes a produção e a manutenção de equipamentos, não ficando sua atuação limitada a atividades administrativas e burocráticas.

De mais a mais, é fato notório que a indústria calçadista sempre depende da cola para a industrialização dos seus produtos. Os vapores da cola são hidrocarbonetos aromáticos e alifáticos, com raras exceções, e causam tontura, dor de cabeça, náuseas, tosse, ardência nos olhos, além de outros problemas de saúde ao trabalhador. Acrescente-se que este tipo de indústria também precisa de produtos químicos e vários outros insumos que contêm na sua composição agentes nocivos à saúde.

Por outro lado, importa destacar que ao se tratar de contribuinte individual, o art. 11, inciso V, alínea 'h', da Lei n. 8.213/91, define ser este "a pessoa física que exercer, por conta própria, atividade de natureza urbana, com fins lucrativos ou não". Logo, na hipótese em questão, tem-se que o profissional autônomo assume para si o risco da atividade econômica explorada, considerando-se o seu sentido amplo, tanto no que diz respeito às questões financeiras, quanto no que concerne àquelas relacionadas à sua própria saúde.

Em vista disso, depreende-se que o contribuinte individual, ao optar por exercer atividade nociva, sem sujeitar-se a qualquer relação de subordinação, figura como único responsável pela proteção da sua integridade física, recaindo exclusivamente sobre ele o dever de resguardar-se mediante efetiva eliminação da nocividade inerente à sua atividade profissional.

Assim, é razoável se constatar que o fornecimento e a utilização de EPI eficaz, capaz de elidir a exposição do segurado a fatores nocivos à sua saúde e à sua integridade física, é dever assumido pelo empregador, em razão do contrato de trabalho firmado com a finalidade de exploração de mão-de-obra em atividade insalubre, e pelo contribuinte individual, em virtude da assunção do risco inerente ao desempenho de atividade econômica nociva.

Ademais, sobre a questão probatória atinente ao efetivo cumprimento da obrigação legal acerca da neutralização da exposição nociva do contribuinte individual autônomo mediante utilização de EPI eficaz, cumpre frisar que, sendo inviável a inversão do ônus da prova no caso concreto, estar-se-ia a tratar de caso típico de produção de prova negativa. Ignorar tal questão seria o equivalente a oportunizar ao contribuinte individual valer-se da própria torpeza para obter para si benefícios no âmbito previdenciário, o que é expressamente vedado no sistema jurídico pátrio. Conduzir a solução do caso concreto a este ponto acabaria inclusive por macular pilares que sustentam o Regime Geral da Previdência Social, interferindo, assim, na preservação do seu equilíbrio financeiro e atuarial, garantida pelo art. 201, da Constituição Federal.

Destarte, o entendimento sedimentado pela Turma Nacional de Uniformização, no sentido de que "o segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar a exposição a agentes nocivos à sua saúde ou à integridade física" (Súmula n. 62), deve ser aplicado para atividades exercidas pelo contribuinte individual até 03/12/1998 (com exceção daquelas cujo agente nocivo seja o ruído - Súmula 09), pois, após tal data, das duas, uma: (a) o contribuinte individual utilizou EPI eficaz; ou, (b) não utilizou, mas tal fato não pode vir em seu benefício, pois caberia a ele próprio - e a mais ninguém - eliminar eventual exposição a agentes nocivos à sua saúde ou à integridade física.

Desse modo, inviável o enquadramento das atividades em razão da submissão aos agentes químicos. Contudo, no presente caso, o laudo refere exposição ao agente físico ruído, razão porque nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI seria capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

Desse modo, tenho que o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.

Outrossim, destaco que revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o entendimento pacífico do egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 - MAURO CAMPBELL), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Assim, somente pode ser reconhecida a especialidade das atividades exercidas pelo autor no período de 18/11/2003 a 28/02/2012, devendo ser provido o recurso da parte autora, no ponto.

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período de 18/11/2003 a 28/02/2012, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo ruído.

Ressalte-se, ainda, que é perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde. A propósito, a jurisprudência desta Corte, ipsis litteris:

Isto porque a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional.

Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de minha relatoria, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Nestes moldes, deve ser mantida a sentença monocrática no que reconheceu a especialidade das atividades exercidas pelo autor nos períodos de 26/12/1979 a 04/02/1982, 22/04/1982 a 12/06/1997 e 17/06/1997 a 31/03/1998; bem como deve ser provido o recurso da parte autora, no ponto, para o fim de reconhecer a especialidade do labor desenvolvido no interregno requerido compreendido entre 18/11/2003 a 28/02/2012.

No tocante à possibilidade de conversão de tempo comum para especial (multiplicador 0,71 no caso de homem e 0,83 no caso de mulher) para os períodos laborados antes da Lei nº 9.032/95, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça ao julgar os Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo 1.310.034-PR, em 26/11/2014, publicado no DJe em 02/02/2015, em que Relator o Ministro Herman Benjamin, in verbis:

Portanto, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, na hipótese dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade, devendo ser mantida a sentença monocrática, no ponto.

A aposentadoria especial, prevista no artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No presente caso, somando-se os períodos de labor especial reconhecidos nesta ação, chega-se ao total de 26 anos, 03 meses e 26 dias, tempo esse suficiente à concessão da aposentadoria especial, sem incidência do fator previdenciário, a contar da data do requerimento administrativo, bem como ao pagamento das parcelas vencidas desde então.

No tocante à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91, nos autos da Arguição De Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira.

Assim, verificado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.

A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).

No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.

A sentença está de acordo com os parâmetros acima referidos, pelo que deve ser confirmada no tópico.

Sucumbente em maior parte deverá o INSS ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte autora, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, em conformidade com o disposto na Súmula 76 deste Tribunal, sendo isento do pagamento das custas processuais (artigo 4º, inciso I, da Lei n.º 9.289/96), devendo ser provido o recurso da parte autora, no ponto, para que a verba honorária seja devida ao advogado, e não à parte demandante.

Sobre o tema, adoto como razões de decidir os fundamentos utilizados pelo Exmo. Desembargador Federal Celso Kipper, no julgamento da AC n.º 5002765-04.2010.404.7001/PR, a seguir transcritos:

Pode-se dizer, portanto, que o título judicial contém dois credores: o autor, em relação ao principal; e o advogado, quanto à verba honorária. São créditos distintos, de titularidade de pessoas diversas, motivo pelo qual o advogado inclusive tem direito autônomo para executar a sentença nesta parte, e legitimidade para requerer que a requisição, quando necessário, seja expedida em seu favor.

Finalmente, quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da condenação, tenho que deve ser fixado na data do requerimento administrativo, tal qual foi requerido pela parte autora em suas razões de apelação, porquanto esta Corte tem considerado que desimporta se naquela ocasião o feito foi instruído adequadamente, ou mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de trabalho especial posteriormente admitido na via judicial, sendo relevante para essa disposição o fato de a parte, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido.

Assim, resta provido o recurso da parte autora, também neste aspecto.

É de ser mantida a antecipação de tutela concedida em sentença, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito, pelos fundamentos anteriormente elencados, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a sua subsistência, a qual, aliás, é o propósito dos proventos pagos pela Previdência Social.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora e à remessa oficial, mantendo a antecipação de tutela deferida na sentença.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/06/2015, na seqüência 557, disponibilizada no DE de 02/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E À REMESSA OFICIAL, MANTENDO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA NA SENTENÇA.