EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. RADIAÇÕES IONIZANTES. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. RESP 1....

A parte autora pleiteia, preliminarmente, a reabertura da instrução processual, com a produção da prova pericial requerida na inicial, sob pena de cerceamento de defesa. No mérito objetiva, em síntese, o reconhecimento da especialidade do labor prestado nos períodos de 01/09/1998 a 31/07/2007 e de 01/08/2007 a 22/07/2010, bem como a reafirmação da decisão que reconheceu o direito a conversão do período de 25/02/1985 a 21/12/1985, em tempo especial, pela aplicação do fator de conversão 0,71 com a consequente concessão da aposentadoria especial desde a DER ou desde a data em que implementadas as condições à aposentação. Alternativamente pleiteia a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário ou somente com a incidência proporcional, desde a DER, ou desde a data em que implementadas as condições.

Sem contrarrazões ao recurso, vieram os autos a este Tribunal para apreciação.

É o relatório.

Em preliminar a parte autora alega a nulidade parcial da sentença, em razão do cerceamento de defesa tendo em vista a negativa de produção de prova pericial.

No presente caso, o pedido de produção de prova na forma requerida pela parte autora não foi infundado, uma vez que visava garantir a comprovação de seu direito. Todavia, considerando que o conjunto probatório carreado aos autos é capaz de demonstrar as condições de trabalho vivenciadas pela parte autora, rejeito a preliminar aventada.

Passo ao exame do mérito.

A controvérsia restringe-se ao reconhecimento de períodos de trabalho prestados em condições especiais, bem como a possibilidade de proceder à conversão inversa de períodos de atividade comum em especial, exercidos até 28/04/1995, com a consequente concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial ou, alternativamente, de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição mediante a conversão, pelo fator multiplicador 1.4, dos períodos de atividade reconhecidos como especiais em comum.

A parte autora buscou o reconhecimento da especialidade de diversos períodos, os quais foram reconhecidos, em parte, pelo Juízo de primeiro grau, nos moldes a seguir transcritos:

Inicialmente, cumpre referir que revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o entendimento pacífico do egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 - MAURO CAMPBELL), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Cumpre destacar também, que a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

A própria Autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010:

No caso dos autos, conquanto alguns documentos façam referência ao fornecimento e uso de equipamentos de proteção individual, não restou comprovado o uso permanente pelo empregado durante toda a jornada de trabalho, pois para uma efetividade na atenuação da nocividade dos agentes deve ser considerado o tempo de uso do protetor auricular, das luvas e dos cremes, por exemplo, pois o uso intermitente provoca uma redução significativa na sua eficiência.

Há de ressaltar, inclusive, que mesmo sendo o protetor auricular constatado como 100% eficaz na atenuação do ruído, isso não implica eliminação da insalubridade do ambiente de trabalho, pois mesmo "os protetores com altas atenuações podem prejudicar a comunicação verbal e apresentar baixo conforto, fazendo com o que o trabalhador limite o uso do protetor auditivo no local de trabalho".

Em todo caso, tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

Desse modo, tenho que o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.

Assim, por estar em harmonia com o entendimento deste Tribunal, deve ser mantida a sentença monocrática no que reconheceu a especialidade das atividades exercidas nos períodos de 01/02/1987 a 02/11/1989, 01/05/1990 a 31/08/1998 e 02/08/2010 a 16/12/2011.

Passo ao exame dos períodos de atividade especial que não foram reconhecidos na sentença e em relação aos quais se refere o recurso da parte autora:

Observo que o Juízo de origem deixou de reconhecer a especialidade destes lapsos temporais ao fundamento que o ruído encontrava-se abaixo dos limites de tolerância, a exposição às radiações ionizantes não era habitual e permanente e porque os agentes químicos listados não ensejam a especialidade postulada.

De fato, com relação ao ruído, a exposição se dava abaixo dos limites previstos pela legislação de regência. Igualmente, quanto ao risco elétrico, não se encontra mensurada voltagem a que estaria exposto o autor, bem como a exposição ao gás carbônico, na forma apresentada no formulário, inviabiliza o enquadramento.

Por outro lado, entendo possível o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período em que havia exposição a radiações ionizantes, uma vez que é perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.

A propósito, a jurisprudência desta Corte, ipsis litteris:

Isto porque, a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional.

Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de minha relatoria, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período de 01/09/1998 a 31/07/2007, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo referido (radiações ionizantes).

Assim, deve ser parcialmente provido o recurso da parte autora para o fim de reconhecer a especialidade do labor desenvolvido nos interregnos de 01/09/1998 a 31/07/2007.

No tocante à possibilidade de conversão de tempo comum para especial (multiplicador 0,71 no caso de homem e 0,83 no caso de mulher) para os períodos laborados antes da Lei nº 9.032/95, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça ao julgar os Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo 1.310.034-PR, em 26/11/2014, publicado no DJe em 02/02/2015, em que Relator o Ministro Herman Benjamin, in verbis:

Portanto, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, na hipótese dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade, devendo ser provida a remessa oficial, no ponto.

A aposentadoria especial, prevista no artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No presente caso, somando-se os períodos de labor especial reconhecidos nesta ação chega-se ao total de 21 anos, 04 meses e 19 dias, tempo esse insuficiente à concessão da aposentadoria especial.

Passo à analise do pedido alternativo de concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora:

Portanto, não cumprindo com todos os requisitos para a concessão do benefício, a parte autora tem direito apenas à averbação dos períodos ora reconhecidos, para fins de obtenção de futura aposentadoria.

Observo que a parte, em suas razões de apelação, pleiteou a possibilidade de proceder a reafirmação da DER para a data em que implementadas as condições para a aposentação, uma vez que permaneceu trabalhando.

De fato esta Corte tem entendido que tal prática deve ser adotada naqueles processos em que seja necessário o cumprimento de pequeno lapso temporal após a DER para o implemento das condições necessárias à concessão da aposentadoria, tendo em vista que apenas a averbação do tempo de serviço reconhecido judicialmente para fins de futuro pedido de aposentadoria levaria à perda do direito do segurado às parcelas vencidas desde a implementação do tempo de serviço (posterior a DER) até a apresentação de um novo requerimento após o trânsito em julgado, ou na situação em que há uma diminuição significativa da renda por um pequeno lapso temporal.

Todavia, a data limite, considerada para fins de cômputo de tempo trabalho posterior a DER é a data do ajuizamento da ação o que, no caso em apreço, inviabiliza a reafirmação da DER, pois ainda que reste demonstrado que o autor continuou trabalhando entre a DER (16/12/2011) e o ajuizamento da ação (12/09/2012) o resultado do acréscimo do tempo de serviço em questão (08 meses e 27 dias) não será suficiente para fins de cumprimento do pedágio exigido.

Mantida a sucumbência proclamada na sentença.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/06/2015, na seqüência 504, disponibilizada no DE de 02/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E À REMESSA OFICIAL.